最高法院八十八年度台非字第三七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告贓物案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十八年八月十六日第一

審確定判決（八十八年度易字第三二五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十

八年度偵字第二六一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條亦定有明文。故判決前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，至於是否執行，在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，茍無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院二十五年非字第三一三號判例參照）。本件被告甲○○前因毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院於八十八年七月二十日以八十八年度訴字第一九三號判處有期徒刑一年，緩刑五年。原審以被告犯本件贓物案，於八十八年八月十六日判處被告有期徒刑一年八月時，對於被告曾受有期徒刑之宣告之事實，應依職權調查而未予調查，而諭知緩刑四年，揆諸前揭法條及判例，其諭知緩刑自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按依刑法第七十四條規定宣告緩刑，固須以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始得為之，惟上開所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第二九一八號解釋參照）。本件被告甲○○於民國八十七年五月間，因犯轉讓第二級毒品罪，雖經台灣基隆地方法院於八十八年七月二十日，以八十八年度訴字第一九三號判處有期徒刑一年，緩刑五年。惟查該案判決分別於八十八年八月十一日及同月六日，送達檢察官及被告，並於同月二十一日確定，有上開案卷可稽。而被告於八十七年八月二十七日犯本件故買贓物罪，經原審於八十八年八月十六日判處有期徒刑一年八月，緩刑四年，亦有該案卷可按。是原審判決時，上述前案宣告有期徒刑之判決尚未確定。揆諸前揭說明，自非不得宣告緩刑。其緩刑宣告，自無違法可言。非常上訴意旨，以首揭原因，指摘原判決違法，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭