最高法院八十九年度台非字第二八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月十二日

第二審確定判決（八十七年度上易字第一一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十五年度偵字第六四六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決有下列違背法令：未受請求事項予以判決：檢察官起訴或上訴均指被告詐欺，並未指訴被告共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，原判決竟以偽造文書判處罪刑，顯有未受請求事項予以判決之違法。訊問被告未告知罪名變更：原審變更罪名未於訊問時告知被告，違反刑事訴訟法第九十五條第一項第一款之規定，有作成突襲性判決，妨礙被告答辯權益之違法。理由矛盾：就台北市○○區○○路二十一巷二十號二樓之一房地設定抵押權之事實，一方面認係共謀脫產，犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪（原判決第二頁第八行、第五頁第十六行），另一方面卻又認並無證據足以證明被告與林添杰此部分亦係為脫產而為（原判決第九頁第十八行），顯有理由矛盾之違法。認定事實違背經驗法則、與卷證資料不符：就台北市○○區○○路二十一巷二十號二樓之一等房地設定之抵押權係本金最高限額抵押權（見土地登記簿謄本），而本金最高限額抵押權係擔保將來之債權，並非設定時即需有該債權存在，原審認被告登記本金最高限額抵押權時，無債權存在即係虛偽登記，顯屬違背經驗法則。又就台北市○○區○○路二十一巷二十號二樓之一房地設定抵押權之事實在起訴書內已有明載，原審卻認未經檢察官起訴（原判決第六頁第十三行），而依與起訴事實有罪部分同一關係一併審理，有認定事實與卷證資料不符之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

按本件起訴書記載「……詎林添杰向銀行取得前述銀行貸款後，竟未依約返還借款，即捲款逃離國外，並將其所有高雄市○○街九號三樓住宅房地及竣發市地重劃有限公司之股份轉讓予甲○○，復於八十四年九、十月間，將長祿建設公司所有之台北市○○路○段二一巷二十號十四樓、十四樓之一、二樓之一、十樓、十五樓、十七樓、二十二號十四樓、十六樓房地設定高額抵押權予甲○○，及將台北市○○路○段二一巷十四號之一房地所有權移轉予甲○○，以達其脫產之目的，致林建芳十二人追索無着」等情，雖其起訴法條僅刑法第三百三十九條，而未引用同法第二百十四條，但已就使公務員登載不實部分之犯罪事實一併提起公訴在內，從而，原確定判決，尚無就未請求事項（指涉及使公務員登載不實犯行部分）予以判決之違法，亦核無在審理中變更起訴犯罪事實以外罪名而有違刑事訴訟法第九十五條第一項第一款告知罪名變更規定之情形，尚無因此作成突襲性判決，有礙被告防禦權行使之可言。其次，上揭起訴書已將台北市○○路○段二一巷二十號二樓之一房地設定抵押權登記使公務員登載不實部分，記載在內，縱原確定判決錯認未經起訴，但既仍一併予以審理，其誤認未予起訴，自於判決之結果，尚不生影響。再查，原判決事實欄已記載上開辛亥路四段二一巷二十號二樓之一設定抵押權登記列為使公務員不實登載事項之範圍（見原判決第二頁第九行），是以理由中，將該項房地設定抵押權登記，剔除在構成不法脫產之標的不動產之外（同判決第九頁第十六行），自係出諸顯然之誤寫，得另以裁定更正，無須依非常上訴程序辦理（司法院大法官會議釋字第四十三號解釋、六十二年二月二十日六十二年度第一次刑事庭庭長會議決議意旨參照）。末查，原確定判決以被告與林添杰本於脫產之目的，虛偽設定本金最高限額抵押權登記，認有使公務員不實登載之犯罪故意，復核於一般社會生活所繫之經驗法則無違。綜上說明，非常上訴意旨徒執上述各項指摘原確定判決違背法令，尚屬誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ