最高法院八十九年度台上字第二一九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二一九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郭賢傳律師

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十四日第二審

更審判決（八十六年度上更㈡字第一一九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十三年度偵字第九三二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人經營之台灣祥寧股份有限公司（下稱台灣祥寧公司）賣予郭文豐之天線，契約書載明「不含包裝、標籤、說明書」，郭文豐亦不否認契約書為真正，於檢察官偵查中並稱只向上訴人購貨一次，惟郭文豐嗣改稱曾另向上訴人買系爭天線，其證言前後矛盾，已無可信，原審竟採信郭文豐不利上訴人之證言，判決上訴人有罪，有判決不適用法則之違法。㈡、郭文豐係於民國八十二年六月間向上訴人購入天線，且已付清貨款，竟未拆封清點並檢視貨有無瑕疵，遲至八個月後之八十三年二月二十八日為調查局查獲時，猶有部分仍未拆封，與社會常情及商場交易習慣大相悖離，原審竟採信郭文豐之證言判決上訴人有罪，亦有判決不適用法則之違法。㈢、援用在歷審書狀之理由為上訴理由等語。

惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為第三審之上訴理由。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據向上訴人買受仿冒「ＰＩＡＭＯＮＤ」商標及虛偽標示產地為日本之第一電波工業株式會社（下稱第一電波公司）之ＮＲ－七七ＯＲ型無線電天線四百二十支之慶營通訊有限公司（下稱慶營公司）負責人郭文豐供證綦詳，並有查扣之ＮＲ－七七ＯＲ型天線可稽，該天線被查獲時，外包裝上仍貼有出貨人台灣祥寧公司（負責人為上訴人），收貨人慶營公司，運送人大榮貨運之送貨單，且該包裝袋上均使用「ＤＩＡＭＯＮＤ」商標圖樣，並標示有「第一電波工業株式會社」、「ＭＡＤＥ ＩＮ ＪＡＰＡＮ」，已據原審法院之前審勘驗屬實。而「ＤＩＡＭＯＮＤ」商標圖樣業經日商第一電波公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，專用期間自八十年三月十六日至九十年三月十五日，有商標註冊證在卷可憑。上訴人對扣案之上開物品係屬仿冒商標之商品，亦不否認，足見該批天線均屬商標品第六十二條第一款之商品。上訴人確曾於八十二年六月中旬出售ＮＲ－七七ＯＲ型天線四百二十支予慶營公司，為上訴人供承之事實，並有祥寧公司對於慶營公司應收帳款明細表及慶營公司付款之支票存根紀錄可證。雖上訴人辯稱其出售予慶營公司之無線電天線係空白包裝，扣案之包裝袋上之圖樣、文字非其印製云云，但郭文豐證稱包裝袋上圖樣、文字於購進時即已印好，購入後係一箱拆開賣完後，再拆開賣另一箱，故查獲時尚有一箱未曾拆開，伊公司僅有其夫妻及一名業務員，無製作仿冒商標之能力，被查獲時曾以電話通知上訴人已出事等語，證人即查獲本案之調查員鍾高明亦證稱郭文豐在被查獲後，曾覓隙以電話通知上訴人已出事，上訴人因此得預先處理，故無法在上訴人之工廠查獲相關物證等語，足證上訴人所辯不足取，亦不能以在上訴人之工廠內未查獲相關證物，及買賣八個月後尚有部分未拆封，即為有利上訴人之認定。慶營公司有ＳＩＧＭＡ之天線註冊商標，上訴人在第一審所提之買賣合約書亦載明商品為ＳＧ七七○Ｒ，足見該合約書自非本件買賣之契約。參以上訴人確曾生產ＮＲ－七七ＯＲ型天線，原欲銷往日本，卻因日商取銷部分合約，上訴人乃將其中四百二十支轉售慶營公司，為上訴人狀陳之事實，又上訴人曾向郭文豐表示所販賣之貨物為「ＤＩＡＭＯＮＤ」牌之水貨，已據郭文豐陳明在卷，且上訴人之台灣祥寧公司及慶營公司均自有商標，則其間買賣自必使用二公司其中之一商標，殊無未標任何商標及文字之理，益見上訴人所辯為不實等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第二百五十五條第一項，商標法第六十二條第一款、第六十三條等罪，依牽連犯、想像競合犯從一重論處上訴人行使偽造私文書罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查郭文豐在檢察官偵訊時係稱向上訴人之公司買「ＤＩＡＭＯＮＤ」牌之天線僅這次（見偵查卷第一六○頁背面），並非稱其僅向上訴人之公司購貨一次。又原判決已敍明上訴人所提契約書所示之買賣非本件買賣之理由。上訴意旨謂郭文豐在檢察官偵查中稱僅向上訴人之公司購貨一次，上述契約書已證明其賣予慶營公司之天線為無包裝、無標籤、無說明書云云，指摘原判決認事、採證違法，顯非依據卷內資料執為指摘，且係對原審採證職權合法行使之任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。郭文豐向上訴人購入系爭天線後，何以八個月之後仍有包裝未拆封，原判決已說明其理由，上訴意旨對原判決已有說明之事項，再為事實之爭執，謂郭文豐所述有違交易習慣，而依憑己意任意指摘原判決採信郭文豐之證言為違法，亦非適法之上訴理由。又依刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，並無上訴理由不記載於上訴書狀，得援用在原審提出之其他文書代替之規定，上訴意旨援用在一、二審之書狀所述為上訴理由，亦不合上訴三審之法定要件。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前述說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

違反商標法及刑法第二百五十五條第一項部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人違反商標法第六十二條第一款、第六十三條及所犯刑法第二百五十五條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於此部分輕罪，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭