最高法院八十九年度台上字第七五三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七五三○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐方齡律師

右上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月二十一日第二

審更審判決（八十九年度重上更㈢字第九○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署

七十九年度偵字第四二四、六○八、三五八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

違反銀行法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○於民國七十六年十月間因病自軍中退役，經友人介紹進入憶扶股份有限公司（下稱憶扶公司）任專員，並被指派為該公司中壢辦事處經理。而該公司依經濟部核發之公司執照董事長為鄭子雲，總經理為劉亞傑，中壢辦事處及任命上訴人為該辦事處經理，均未依法辦理登記，則上訴人名為該辦事處之經理，實僅為該公司之受僱人，而非公司法上之公司負責人。按銀行法第一百二十五條第二項所處罰之對象為法人之行為負責人，所謂行為負責人，係指實際行為之公司負責人，並未及於未實際行為之公司負責人，上訴人既非憶扶公司依公司法登記之公司負責人，亦非該公司違法經營收受存款業務之行為負責人，原判決竟論上訴人與法人負責人鄭子雲等共犯銀行法第一百二十五條第二項之罪，自有認定犯罪事實不憑證據之違背法令。㈡、上訴人大半生服務軍旅，退役後連同家人親友投入憶扶公司資金新台幣（下同）二千餘萬元，任職未及半年，該公司倒閉，迄今所有投資血本無歸，且現罹患結腸癌等疾病，晚景堪憐，前因不諳法律而觸犯法律，不無可憫之處，原審竟量處有期徒刑一年八月，認事、用法、採證均有違誤等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載違反銀行法之犯行，係依憑被害人曹孝揪等之指訴、卷附經濟部商業司八十九年六月十七日經八九商一字第八九二一○九六七號函附憶扶投資股份有限公司變更登記事項卡影本二紙、八十四年一月七日經台商

㈠發字第二二五二九八號函、甲○○等人薪資表影本、憶扶公司投資憑證影本、投資人名冊、與乎上訴人之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人違反銀行法部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同為法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務規定罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。並就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁。復敍明公訴意旨以上訴人與劉李心華等人，以厚利方式向民間詐欺游資，涉犯詐欺罪嫌部分，經審理結果，尚屬查無證據足以證明，因公訴人認此部分與上開科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按七十八年七月十七日修正前（即七十四年五月二十日修正公布）銀行法第一百二十五條第二項規定：法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。係指因法人負責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質。因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之共同正犯。查上訴人名義上雖為憶扶公司中壢辦事處總經理，但該公司並無中壢分公司或辦事處之設立登記，自亦無所謂總經理或經理之職位，上訴人實僅為該公司僱用派在中壢地區擔任吸金業務之職員，雖非該公司之負責人。然其知情而參與吸金業務，自應與該公司行為負責人負共同正犯之刑責。原判決因認其雖非憶扶公司負責人，因其與該公司行為負責人鄭子雲等之間有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，論其與鄭子雲等共犯七十八年七月十七日修正公布前銀行法第一百二十五條第二項之罪，自非無據。上訴意旨執個人不同之法律意見，指摘原判決違法，難認係適法上訴第三審之理由。量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法。修正前銀行法第一百二十五條第一項、第二項之法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金，原審審酌上訴人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生對國家金融秩序之危害程度及犯罪後之態度等情狀，在法定刑內量處有期徒刑一年八月，於法並無不合，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

違反公司法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人關於違反公司法第十五條第三項、第一項部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人違反銀行法部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但其違反銀行法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭