最高法院九十年度台非字第二七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二七六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九

十年二月二十七日第一審確定判決（九十年度易字第二四五號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十九年度偵字第一八○五二號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第十五條規定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』。同條例第二十二條規定：『違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金』。二、經查本件被告甲○○未依法辦理營利事業登記證，即自民國八十九年十月二十日起，在台中市南屯區○○○路筏仔溪口其所經營之『董娘檳榔攤』內，擺設電子遊戲機『滿貫大亨麻將』一台、『小瑪莉』一台，與不特定之人賭博財物，而於同年十一月六日下午二時四十分許，在上址為警當場查獲。原審法院僅就被告所涉連續賭博犯行部分予以論罪科刑。然就被告所涉電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌，則以㈠賭博機具非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機。㈡被告所擺設之處所在檳榔攤，並非專設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業，而認被告無該條例之適用。惟查：㈠按電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定，該條例所指電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之『誡命規定』。是苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。否則，於立法技術上該條例第四條第一項但書即應規定『但……及有賭博或妨害風化之設計或裝置者，不在此限』。又如謂電子遊戲機有賭博或妨害風化之設計及裝置即無電子遊戲場業管理條例之適用，則將造成行政機關無法依該條例相關之登記、評鑑、管理及處罰規定，具體規範電子遊戲場業，除造成行政管理之漏洞外，亦與該條例立法之本意有違。

再者，該條例僅規定電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，不論從法律解釋或邏輯思考上，均無從認定電子遊戲機若有賭博或妨害風化之設計者，即無電子遊戲場業管理條例之適用。況在該條例中所規範之限制級電子遊戲機『小鋼珠』（即俗稱之柏青哥），於司法實務上常見經營者用以為賭博財物之賭具，然亦無礙於其為限制級電子遊戲機之本質。又本條例之中央主管機關經濟部於八十九年四月十一日經八九商字第八九二○六三○三號函中亦已釋明：『未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用同法（條例）第二十二條規定處罰。』由此可見，本件判決理由以被告甲○○所擺設之電子遊戲機係具有賭博之設計及裝置，而認並無電子遊戲場業管理條例相關規範之適用云云，顯有違誤。㈡次查電子遊戲場業管理條例第五條就電子遊戲場業，依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿十八歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第八條規定電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第九條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上之距離，亦係為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所為之誡命規範，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業有效納入管理，俾達前述電子遊戲場業有效管理之立法意旨。又以實務及學者之通說觀之，所謂之『業』，應係指『業務』而言。至於刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院四十三年度台上字第八二六號判例意旨參照）。因此不論該事業是否『專營』電子遊戲場業，亦不問經營是否需達『一定之規模』，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以『兼營』或『小規模』等打游擊之經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成前揭諸多立法目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。且參照該條例之主管機關經濟部於八十九年九月十九日經八九商字第八九二一八一五八號函釋即指出：「本條例第十五條規定之立法理由為『為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』、『電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限』。又該部於八十九年六月三十日以經（八九）商字第八九○一八五三六號函說明第一點即表明：為健全電子遊戲場之營業秩序，該條例第十五條及第十六條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關之函示意旨觀之，均可認電子遊戲場業並不以『專營』為限，對於未依該條例辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業者，應認已違反第十五條之規定，而依同條例第二十二條之規定處斷，始符合電子遊戲場業管理條例立法之原意與目的（台灣高等法院台中分院九十年度上易字第三九一號判決意旨參照）。準此，原審認被告所擺設之處所在檳榔攤內，並非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業，而認被告之行為無該條例之適用之見解，顯然與電子遊戲場業管理條例為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨有違。㈢綜上所述，被告甲○○在其所經營之檳榔攤擺設電子遊戲機台供不特定人賭玩，依前揭說明，應認被告所為係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而應依同條例第二十二條之規定處斷。且被告所犯連續賭博罪與違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第二十二條處斷。原判決就被告此部分之犯罪行為認無電子遊戲場業管理條例相關法規適用，顯有判決不適用法則之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例第二十二條乃規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。原確定判決認定：被告甲○○未依法辦理營利事業登記證，自八十九年十月二十日起，在台中市南屯區○○○路筏仔溪口其所經營之「董娘檳榔攤」內，擺設電子遊戲機「滿貫大亨麻將」一台、「小瑪莉」一台，與不特定之人賭博財物，而於同年十一月六日下午二時四十分許為警查獲。因而以被告所為係犯刑法二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，而論處其連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑。並以其所擺設賭博性電動玩具機具二台，非電子遊戲場業管理條例所指供人益智娛樂使用之電子遊戲機，且其所設置之檳榔攤亦與電子遊戲場業管理條例所指之營利事業「電子遊戲場」有別，應無電子遊戲場業管理條例之適用。因公訴人指此部分犯行與普通賭博罪具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之「誡命規範」。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。故本條例之中央主管機關經濟部於八十九年四月十一日經八九商字第八九二○六三○三號函釋，稱：「未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用同（條例）第二十二條規定處罰」之語，自亦係本此見解而為。足見原確定判決以被告所擺設之電子遊戲機係具有賭博之設計及裝置，認無電子遊戲場業管理條例相關規範之適用云云，已有違誤。次查電子遊戲場業管理條例第五條就電子遊戲場業依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿十八歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第八條規定電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第九條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上之距離，亦係為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所為之誡命規範，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業納入有效管理之立法意旨。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。參照經濟部八十九年九月十九日經八九商字第八九二一八一五八號函釋明指：「本條例第十五條規定之立法理由「為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限」。又該部八十九年六月三十日以經（八九）商字第八九○一八五三六號函復說明：為健全電子遊戲場之營業秩序，該條例第十五條及第十六條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關函示意旨觀之，均可認定電子遊戲場業並不以「專營」為限。準此，原確定判決認被告所擺設賭博機具之處所在檳榔攤內，非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業，而無該條例之適用，顯然與電子遊戲場業管理條例為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨有違，亦有論述輕重失衡、說理用法先後不一之可議。復按刑法第五十五條所謂之牽連犯，係指二個以上之行為有方法與結果之關係者而言，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，即足當之。被告未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之檳榔攤擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第二十二條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），却實施設置具賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。且被告以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯連續賭博罪，其所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十六條第一項前段之罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第二十二條規定處斷。原確定判決就被告此部分之犯罪行為認無電子遊戲場業管理條例之適用，而為有利被告之判斷，所為闡述，不特悖離立法本旨，抑且有乖法理，殊有判決不適用法則與判決理由未臻完備之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將上揭違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭