最高法院九十年度台非字第三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年五月十一日第

一審確定判決（九十年度交易字第一三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九

十年度偵字第二一八八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。按撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但如未經告訴人依刑事訴訟法第二百三十八條第一項規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力。本件告訴人與被告雖於法院審理中達成民事和解，惟告訴人並未以書狀或言詞向法院為撤回告訴之意思表示，自不生撤回告訴之效力，原審逕依卷附和解書有「告訴人不得再行追訴」之記載，而認告訴人已撤回告訴，遽為不受理之判決，應有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但該告訴人嗣未依刑事訴訟法第二百三十八條第一項之規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力。查本件告訴人與被告雖於原法院審理中達成民事和解，惟告訴人並未以書狀或言詞向法院為撤回告訴之意思表示，有原審民國九十年度交易字第一三六號卷可按，自不生撤回告訴之效力，原審逕依卷附和解書有「告訴人不得再行追訴」之記載，而認告訴人已撤回告訴，遽就過失傷害部分諭知不受理，依前開說明，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原審關於過失傷害部分之判決，尚非不利於被告，本院僅將其關於諭知該部分不受理之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭