最高法院九十年度台上字第二四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二四○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林德昇律師

選任辯護人

陳文彬律師

上訴人

甲○○

右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十

九年六月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一九○號，起訴案號：台灣嘉義地

方法院檢察署八十七年度偵字第二三八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回（乙○○）部分：本件原判決以公訴意旨略謂：㈠、被告乙○○係嘉義縣太保市前市長，任期自民國八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日，於擔任市長期間，基於圖利舊識易興營造有限公司（下稱易興公司）負責人柳天報（已於八十五年九月死亡）之概括犯意，於該公所辦理工程金額新台幣（下同）二百萬元以下之比價工程時，將大部分工程均指定由易興公司、佑霖營造工程公司（下稱佑霖公司）及張謙勝負責之日盛土木包工業參與比價，並配合指定黃士賢負責之宜聰土木包工業、蔡松益負責之中三營造有限公司（（下稱中三公司）、賴聰明負責之偉承土木包工業、蔡立傑負責之荏生營造有限公司（下稱荏生公司）及實際負責之承達土木包工業陪標（張謙勝、黃士賢、蔡松益、賴聰明、蔡立傑等五人均經第一審判決無罪檢察官未上訴確定），圖使柳天報得以向黃士賢、蔡松益、賴聰明等人借牌，及與蔡立傑協議後，以易興、佑霖公司或日盛土木包工業名義得標承包工程。乙○○既已將有關工程指定予柳天報承包，亦明知其他兩家比價廠商僅係陪標，並無真正比價情形，卻仍於主持各該工程比價時，指示不知情之工務課承辦技士徐義都、侯俊旭製作虛偽之比價紀錄，使柳天報順利得標，柳天報於八十五年間去世後，乙○○仍基於圖利柳天報之子甲○○之概括犯意，繼續將該公所比價工程指定予易興、佑霖公司承包，圖使甲○○得以前開手法繼續安排各陪標廠商投標金額，而順利得標工程，總計乙○○任市長期間，柳天報、甲○○父子以易興公司承包六十六件工程，以佑霖公司承包六十八件工程、以日盛土木包工業承包十九件工程，合計承包工程金額達一億九千四百八十一萬四千一百元，以每件工程之利潤為一成計算，柳天報父子共約圖得一千九百四十八萬一千四百一十元之不法利益，又乙○○將其所核定如起訴書附表所示工程之底價洩漏予柳天報等人，以致易興、佑霖、日盛三家得標廠商之得標金額與底價均非常接近，甚有與底價完全相同者。

㈡太保市公所於八十三年五月二十三日比價發包之「本市埤鄉里活動中心美化綠化工程」及「本市埤鄉里活動中心美化綠化（遷移）工程」，該兩工程係在前任市長侯天龍任內，以一項工程名義向中油公司申請補助專款，原設計係採公開招標方式發包，然乙○○就任後，竟指示承辦人蕭三元將該工程分割成上述二項工程，而改以比價方式發包，再由乙○○指定由宜聰、日盛、易興及易興、荏生、宜聰等廠商分別參加該二項工程比價，結果分別由日盛、易興公司得標承包，實際則均由柳天報以借牌及協議方式承作，又太保市公所於八十四年一月二十七日比價發包之「埤鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」及「埤鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」，亦係向中油公司申請之補助款，而乙○○亦以相同之方式，指示承辦人徐義都，將同一工程分割為二項工程，再改為比價方式，指定易興、荏生、宜聰三家廠商比價，使柳天報順利得標，而圖利柳天報。因認盧嘉義竹牽連犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第一百三十二條（第一項）之洩密罪與同法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌。經審理結果，認乙○○被訴犯罪均屬不能證明，乃維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。

惟查：㈠、不論有罪或無罪之判決，其理由之敍述，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。乙○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）詢問時，即供稱其與荏生公司、中三公司、承達土木包工業、宜聰土木包工業、偉承土木包工業、日盛土木包工業諸負責人皆不認識（偵查卷第六頁），偉承土木包工業負責人賴聰明、中三公司負責人蔡松益於嘉義縣調查站詢問及檢察官偵查中，亦分別供稱與乙○○並不熟，也沒有見過面（第一五七號他卷第七十八頁反面，偵查卷第五十七頁、第五十九頁反面）。又依嘉義縣調查站移送檢察官偵查時所附證物附件八：「易興、佑霖公司、日盛土木包工業承攬太保市公所辦理比價工程明細表」（即起訴書「附表」）之記載，自八十三年三月四日至八十六年十二月三十日，比價工程共計一百五十九次，其中偉承土木包工業參與比價八十五次，荏生公司參與比價五十四次，承達土木包工業參與比價六十三次，宜聰土木包工業參與比價七十八次，中三公司參與比價十四次，均未曾得標（外放）（八十六年九月八日偉承土木包工業得標之道路地上物拆除工程，未在上開一百五十九次比價工程之列），乙○○復供認皆係由其批示指定通知上開未曾得標之廠商參與比價（偵查卷第六頁、第六十二頁），核與證人即太保市公所承辦人徐義都供證情節相符（第一五七號他卷第三十四頁反面）。足徵上開未曾得標之廠商自無所謂「以往得標廠商施工品質普獲民眾肯定」及各該廠商負責人並無乙○○所辯：「以前即時常在公所出入……優良廠商」之可言。然原判決於理由欄四－㈡，竟採信乙○○所為其擔任太保市長前，曾擔任太保市公所主任祕書，有些廠商以前即常在公所出入，無不良紀錄，其自該優良廠商中挑選三家以上參加比價等語之辯解，認乙○○係基於市長行政裁量之權責，就以往已知得標廠商施工品質普獲民眾肯定，為確保品質，無更換廠商之必要，乃擇定三家比價，實乃情理之常，難認乙○○上開指定之行為，有何不法圖利犯行。此項理由之敍述，核與卷內上引之證據資料不相適合，已有判決理由矛盾之違誤。㈡、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間按證據亦包括在內，事實審應就與待證事實有重要關係之一切直接與間接證據，依法詳加調查，然後基於調查所得之各種證據予以綜合得其心證而為判斷。甲○○於嘉義縣調查站詢問時供稱：「宜聰土木包工業負責人黃士賢與我父親係朋友關係，我父親死後，即未再與我來往，因此也未參與有關太保市公所之工程投標」（第一五七號他卷第二十六頁反面），黃士賢供證：「我於經營宜聰土木包工業之前，曾受僱於易興營造公司擔任工人，而認識公司老闆柳天報，自我成立宜聰土木包工業承包工程，亦彼此相互往來，柳天報於八十五年間死亡後，由其子甲○○負責易興營造公司後，我與甲○○除偶而在外碰面打招呼外，幾乎佷少聯繫往來」（第一五七號他卷第七十六頁反面、第七十七頁），柳天報係於八十五年九月間死亡（偵查卷第一頁），依附卷嘉義縣調查站移送之上開附件八辦理比價工程明細表（即起訴書附表），宜聰土木包工業雖經乙○○指定參與比價七十八次均未曾得標，但其時間均係在八十五年一月二十日以前，自八十五年九月間柳天報死亡，其子甲○○未再與宜聰土木包工業負責人黃士賢來往後，何以乙○○適亦未曾再加指定通知參與比價﹖荏生公司、中三公司、偉承土木包工業、承達土木包工業既從未曾得標，乙○○何以一再指定通知參與陪襯比價﹖上開附件八辦理比價工程明細表編號三四至五十一，乙○○何以連續十八件工程皆固定指示通知由易興公司、荏生公司、宜聰土木包工業三家廠商比價﹖編號五十二至九十一之四十件工程中，何以亦有高達三十八件均一律指示由佑霖公司承達土木包工業、偉承土木包工業三家廠商比價﹖能否謂乙○○不知其固定指示通知參與比價而始終未曾得標之廠商與柳天報、甲○○父子有特殊交情僅屬陪襯比價性質﹖上開疑慮，與乙○○是否有圖利他人及牽連犯洩密與公務員登載不實公文書之犯行至有關係，均有詳加調查斟酌之必要。原審未詳予調查審認，逕行判決，仍認乙○○被訴犯罪皆屬不能證明，殊嫌率斷。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於乙○○部分，有發回更審之原因。

駁回（甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，固得附隨上訴於第三審，但以重罪部分經合法上訴為前提，倘得上訴之重罪其上訴為不合法，應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，則輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判。本件被告甲○○雖經檢察官以牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌及修正前之公平交易法第三十五條、第十四條之違反事業不得為聯合行為罪嫌（公平交易法第三十五條業於八十八年二月三日修正公布，同年月五日生效）提起公訴，並認其中對於主管之事務直接圖利部分，與乙○○具共同正犯關係。然該起訴書犯罪事實欄所載，僅敍述乙○○先後基於圖利柳天報及甲○○之概括犯意，進而有各該圖利於柳天報及甲○○之犯行，並未記載甲○○對乙○○之圖利犯行，有何犯意之聯絡及行為之分擔，共同犯罪。原審審理結果，以既不能證明乙○○有圖利犯行，甲○○自無與乙○○共犯圖利罪之餘地，甲○○被訴犯罪不能證明，乃維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。

檢察官雖又表不服，對此部分一併提起第三審上訴，但依檢察官之上訴理由書所載，除指摘乙○○部分之違背法令理由外，涉及甲○○部分，僅有甲○○於接獲太保市公所郵寄之標單後，即詢問日盛等廠商，協議以易興公司或佑霖公司為主要承包商，要求彼等以較高金額比價之圍標比價等聯合行為，對於甲○○被訴圖利而得上訴於第三審部分，原判決究竟如何違背法令，並未予以具體表明。況貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同圖得該有身分者本人或其他第三人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此係居於對立關係，行為縱有合致，亦無犯意聯絡與行為分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條第二項、第一項之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，則該無身分者，倘對於該有身分者之違背職務行為行賄，僅處以較輕之行賄罪，未行賄而要求該有身分者為圖利於己行為，殊無反論以較重之圖利罪之理。至甲○○被訴違反公平交易法部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之罪，得上訴第三審之圖利罪部分，其上訴顯然違背法律上之程式，則此部分無從依審判不可分之原則併為實體上之判決，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭