最高法院九十年度台非字第二六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二六三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月二十一日

第二審確定判決（八十八年度上訴字第二五○六號，自訴案號：台灣台中地方法院八

十六年度自字第一一一七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文，原判決於事實欄認定自訴人等向被告購買坐落台中市北屯區○○○段第一○、一○三二、一○－三三、一○一三六地號土地上「新愛琴海」大樓新建工程之房屋及土地持分，於八十三年二月間陸續交屋完畢，詎被告明知該建物一樓如原判決附件一所示編號Ａ部分面積零點零零零肆公頃，係屬全體住戶共有共用之通道，竟意圖為自己不法之利益，於八十四年間將該部分建物出租與案外人陳吉明、陳怡仁開設「尚尚便利商店」，再於八十五年間出租與案外人吳志忠開設「阿二靚鍋」火鍋店使用而收取租金牟利以竊佔云云，而論被告以竊佔罪責。惟查：有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡於適用法律有關之事實必須詳為記載，如足為適用法律是否正當之準據，而刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，乃即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，本件被告係將通道之隔牆打掉，將編號Ａ部分納入一樓店面內，再將店面出租，故出租應係竊佔狀態之繼續，非竊佔行為本身，原判決未於事實欄認定被告係何時以何方法竊佔該Ａ部分建物，而以出租行為論被告以竊佔罪責，已屬違法，且本件大樓係由被告建造後出售，該大樓之新建工程在交屋予承購戶前均在被告之占有中，被告如在交屋前將通道隔間打掉，重新再隔，而侵害到承購戶之權益，應僅係民事上給付不完全或債務不履行之問題，無竊佔可言，必須被告在交屋予承購戶後，擅自將通道隔為己有，始生竊佔問題，自訴人雖於自訴狀指被告於交屋後始作通道變更，惟於九十年二月十五日原審訊問時，辯護人質疑自訴人謂房屋點交在變更設計之後，自訴人當時何以不異議，自訴人等又謂是被迫點交云云，似不否認通道變更在交屋之前，而被告一再辯稱其在大樓完工後一個月，即已將通道隔間變更，並非在交屋之後始作變更，按本件大樓使用執照於八十二年十一月即取得，有該使用執照申請書影本可稽，大樓乃八十三年二月間起陸續交屋，該大樓之住戶計六十餘戶，究通道Ａ部分係何時遭被告隔入一樓店面內，向自訴人以外之住戶調查即知，且隔入之時點影響被告是否應成立竊佔罪責，原審未予調查，遽認被告出租建物，應成立竊佔罪責，自有應調查之證據未調查之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。又有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡於適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律是否正當之準據。而刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。本件原判決認定自訴人黃胡阿梅等人向被告甲○○購買坐落臺中市北屯區○○○段第一○、一○三二、一○－三三、一○一三六地號土地上「新愛琴海」大樓新建工程之房屋及土地持分，於民國八十三年二月間陸續交屋完畢。詎被告明知該建物一樓部分如原判決附件一所示編號Ａ部分面積零點零零零肆公頃屬全體住戶共有共用之通道，竟意圖為自己不法之利益，於八十四年間將該部分建物出租與案外人陳吉明、陳怡仁開設「尚尚便利商店」，再於八十五年間出租與案外人吳志忠開設「阿二靚鍋」火鍋店使用而收取租金牟利以竊佔之。於理由欄說明「被告係在交屋後始二次施工竊佔附件一所示編號Ａ部分面積零點零零零肆公頃建物一樓走道，並連同原設計之一樓停車位部分於八十四、八十五年間出租與案外人」等語，係以被告二次施工之方式竊佔前揭編號Ａ部分一樓走道面積，再將之連同一樓店面出租他人。則被告之竊佔行為於其施工完成時即已完成，嗣後之出租乃竊佔狀態之繼續，而非竊佔行為本身。原判決未於事實欄記載被告究竟於何時以何方法竊佔前揭Ａ部分建物面積，而以被告之出租行為論處其竊佔罪行，已屬違法。而本件大樓為被告建造後出售予自訴人等人，該大樓之新建工程在交屋前均在被告之占有中，尚非屬自訴人等之不動產。被告如在交屋前將通道間隔打通，重新再隔，而侵害到自訴人之權益，應僅為民事上之雙方債權債務之糾紛，並無竊佔可言。被告於原審辯稱：「（你何時把停車位及走道間的牆拆掉？）使用執照剛取得，要交屋時，因應承購戶之要求，我在取得使用執照一個月左右將那道牆拆掉。」、「（你把停車位及走道間的牆拆掉是否在交屋後？）不是，那在交屋前就拆除了，因為他們說如果不拆除屋型不好，他們不交屋。」（見第二審卷三第八頁）。而本件大樓之使用執照於八十二年十一月九日取得，有該使用執照影本附卷可按（見第一卷第一七○頁），原判決亦認定自訴人所購之房屋係自八十三年二月間陸續交屋完畢。究竟前揭編號Ａ部分一樓走道被告係於何時施工併入一樓店面，如被告確在交屋前即已二次施工，其行為是否能成立竊佔罪，即有研酌之餘地，此與被告是否成立犯罪攸關，即有調查之必要。原判決對於前揭事項，未詳予調查審酌，而顯然於判決有影響，揆諸首揭說明，即屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘原判決關於此部分違背法令，非無理由，且於被告不利，為維持被告審級利益之必要，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭