最高法院九十年度台非字第三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十一月四日第二審確

定判決（八十七年度重上更㈢字第七九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十

二年度偵字第一七九九、二一一九、二五六六號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一。故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即行為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第十六條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益（司法院大法官會議釋字第四六六號解釋意旨）之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令（參閱最高法院八十七年度台非字第四○七號、八十八年度台上字第四六七二號、八十九年台上字第二五九五號判決）。本件檢察官起訴被告甲○○違反貪污治罪條例第四條第一項第五款等之罪嫌，第一審亦依貪污治罪條例第四條第一項第五款判罪；原審於辯論終結後，始行變更起訴法條而諭知貪污治罪條例第五條第二項（應係第一項之誤）第二款之罪，未經告知被告逕行變更起訴法條。揆諸首揭法條規定及判決，顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起非常上訴之適法理由。本件檢察官起訴被告觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，原審嗣變更起訴法條，改依同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，固未將該變更後之罪名告知被告。惟原審於審判時已就被告係對於已脫離其職務範圍內之事務，利用職務上驗貨之機會，施用詐術，以發現被害人王為義經營之信義光學股份有限公司自馬來西亞進口眼鏡片毛胚貨櫃內有簡體字，出產國有疑問為由，乘機向被害人收取新台幣十萬元及水果一盒之事實，為實質之調查，並就憑以認定被告係利用職務上驗貨之機會詐取財物並非對於違背職務之行為收受賄賂之證據，即財政部基隆國稅局民國八十七年九月七日基普六字第八七一○八二三七號函，向被告提示並告以要旨。被告就上開事實及證據亦有所主張與辯解，此俱有原審審判筆錄可稽（見原審更㈢卷第一○○頁至一○五頁）。應認被告對於變更罪名之構成要件之事實，得以充分防禦，尚無虞逸出被告防禦權之行使。原審縱疏未告知應變更之罪名，改依貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪論科，既於被告之防禦權行使無所妨礙，尚難認有突襲裁判之違法。且原確定判決對被告並非不利，非常上訴意旨指摘原確定判決有不適用法則之違背法令，尚有誤會，應認其上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭