最高法院九十一年度台上字第七三○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七三○七號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月三十一日第二審

判決（八十九年度上訴字第一一六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六

年度偵字第一二一三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠刑法第二百二十條第二項、第三項均為增訂之條款，且未增訂前所謂文書應受同條第一項之限制，亦即文書性限於表現在紙上或物品為限。因此，於刑法修訂前，電磁記錄須經電腦處理方生影像者並非文書亦非準文書，本不在偽造文書罪章之規範之列，縱原審認上訴人有販售仿冒光碟之行為，亦必須調查上訴人行為之時間，蓋因行為之處罰以行為時之法律有處罰者為限。因此原審僅概括認定上訴人有連續販賣之行為，然對上訴人行為時、地及交易對象並未盡調查之能事，率爾認定上訴人之行為應受修正後刑法之規範，並認上訴人為連續犯而據以加重量刑，顯有違背法令之嫌。㈡行使偽造文書罪必行為人有行使文書或準文書之行為方始構成，而行使與否應視行為人是否以該文書有所權利行使之行為或有所主張為斷。本案中上訴人並未完成販賣光碟之交易，因此根本無行使之行為。又電磁記錄雖依修正後之刑法第二百二十條之規定視為準文書，但其文書性係指電磁記錄透過解讀之媒介顯現其表彰一定涵義之情形。至於電磁記錄所附著之媒介本身並非準文書。亦即準文書應係指透過電子媒介使電磁記錄還原成人類能感知接受之影音形象，並因此能知悉其影音形象所表達之一定涵義時，該電磁記錄之文書性方使顯現，此觀之刑法第二百二十條第三項之規定即明。因此電磁記錄之儲存物本身並非本條所謂之電磁記錄。則縱依原審認定上訴人曾經販賣仿冒光碟，但該光碟本身並無任何標記顯示日商新力公司或日商西雅公司所出品，而該等公司之標記須待播放光碟時方始藉由電子媒體顯現。由此可知上訴人之販賣行為並未有行使偽造準文書之行為。㈢１、案發當日何重義在現場準備購買光碟，擬進行交易之際即為警查獲，經何重義供承明確。然查何重義於警訊筆錄中回答：「甲○○於十一月份到三重市攤位找我，……要我去找他，今天（86.12.04）我才想去批購，已經議價每片新台幣二十六元」（見八十六年偵字第一二一三九號卷第十二頁）。由上可知何重義係第一次去找上訴人想要批購光碟，然尚未交易即為警查獲。行使偽造文書並無未遂犯之處罰，因此上訴人若尚未交易，即無行使行為可言，原審謂上訴人犯行明確，於法自屬有違。２、原審援引證人王雅萍於警訊中之筆錄，並未經偵查庭訊問或在審判程序中蒞庭作證。刑事訴訟法第一五九條規定證人於審判外之陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。原審依王雅萍於警訊筆錄之陳述作為認定被告有販賣行為之依據，其採證顯然違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於警訊、偵查及第一審部分不利於己之自白，證人何重義、上訴人之弟郭超至、上訴人之同居女友王雅萍於警訊不利於上訴人之部分供述，告訴代理人黃國昌律師、楊憲祖律師及曾鈐龍等人於警訊、偵查及原審之指訴，及扣案之仿冒遊戲光碟片二萬九千二百零三片、扣案光碟片照片六幀、呈現有如原判決附件編號

（二）所示商標及授權文字之照片一紙、上開光碟片分別顯示如原判決附件編號（一）至（四）號所示商標圖樣之勘驗筆錄等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，就上訴人甲○○被訴行使偽造私文書部分，援引刑法第二百十六條、二百十條、二百二十條、商標法第六十三條等相關規定，依連續犯、想像競合犯之例，從一重改判論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑壹年貳月），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人所供述販賣仿冒遊戲光碟片之價格、數量雖未盡一致，並無礙於上訴人確已販賣部分仿冒光碟片事實之認定，及對於上訴人於原審改稱尚未銷售出去云云，何以不可採，亦分別在判決內詳予指駁並說明其理由。又對於公訴意旨認上訴人上述行為另涉犯修正前公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪部分，經綜合調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按刑法第二百二十條於民國八十六年十月八日雖始修訂「錄音、錄影或電磁記錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論」，然該次修正並非創新修訂新犯罪類型之罪與刑，刑法未修訂前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，依本院成例，仍以文書論，本為刑法偽造文書罪章所處罰，此次增訂無非將構成要件做具體明確之規範以杜爭議，與罪刑法定主義之法律不溯及既往之原則無涉。上訴人於八十六年十月間從事連續行使偽造私文書罪之行為，究係於十月八日之前或之後，並不影響上訴人確為連續犯犯罪事實之認定，原判決並無上訴意旨㈠所指違法之情形。次按文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使行為相當。本件原判決認扣案之遊戲光碟，經由遊戲主機執行後所顯示如原判決附件編號（一）至（四）所示之商標圖樣，及標示由該公司或日商新力公司或日商西雅公司等製造字樣及內容，均屬足以表示其用意之證明，應認係刑法第二百二十條第二項之準文書，上訴人明知該等仿冒遊戲光碟片藉由遊戲主機執行，在電視畫面上會出現如原判決附件編號（一）至（四）等各公司之商標圖樣，及日商新力公司或日商西雅公司等製造字樣及內容，仍加以販賣而交付，而買受者亦明知上訴人所販賣交付者確為仿冒光碟片，且藉由遊戲主機執行，在電視畫面上會出現上開公司之商標圖樣，及其製造等字樣及內容，已該當行使偽造私文書之行為。原判決論上訴人連續行使偽造私文書罪，其判決並無上訴意旨㈡所指違背法令之情形。又按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決係以證人何重義警訊之供述，認定上訴人於案發當天，談妥販賣仿冒光碟片之交易細節後，擬進行交易之際，即為警查獲，並依憑上訴人警訊、偵查及第一審部分不利於己之自白、證人郭超至及王雅萍於警訊不利於上訴人之部分供述，及首開所述證據資料，進而認定上訴人有連續販賣系爭仿冒光碟片，連續行使偽造私文書之事實。該等證據資料已於審判期日提示上訴人，經上訴人予以答辯，經核為原審職權之適法行使，並無上訴意旨㈢所指違背證據法則之情形。上訴意旨所指各節，或就原審合法調查證據之結果所為證據取捨及判斷職權之適法行使；或原判決已說明之事項；或於判決主旨不生影響之事項；任意指摘為違背法令，自非適法之第三審上訴理由，應認上訴人就行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件上訴人對重罪之行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪違反商標法第六十三條及公平交易法第三十五條部分，亦無法併予實體上審判，自應從程序上予以駁回，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭