最高法院九十一年度台非字第二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二○七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十一年五月二十九

日第二審確定判決（九十年度簡上字第一四六號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察

署九十年度偵字第一九五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第二百四十五條第二項規定，第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴。又刑法第二百四十五條第二項之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴；刑事判決確定後，發見該案件認定之犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令。司法院院字第二二六一號、大法官會議釋字第一四六號分別著有解釋。查本件原判決以被告甲○○連續與有配偶之人相姦，而論處被告妨害家庭罪刑，固非無見。惟查本件告訴人黃勤和前於湯秀雲書立自白書後之同日（九十年二月十八日），亦書立內載『我黃勤和原諒湯秀與甲○○情關係，不予追究……』等詞之自白書予其妻湯秀雲，有該自白書在卷可稽（見原審卷第六五頁），且為告訴人所承認（見原審卷第六二頁正面，九十一年三月十三日筆錄）。且告訴人於原審訊時亦稱『……則要求他提出自白書，我寫了一張自白書給他，我只是原諒我太太……』

（見同上筆錄）。顯然告訴人於九十年三月九日提出告訴前，即已宥恕其配偶，則依首開說明，對本件被告自亦不得告訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，自應為不受理之判決。乃原審竟以『當時係因告訴人發現被告二人有瞹眛關係後，要求湯秀雲書立坦承姦情之自白書，並詰問湯女如何打算，湯秀雲答應離婚後，告訴人始立具上揭自白書等情，業據告訴人及湯秀雲供述在卷（見本院九十一年三月十七日筆錄），事後告訴人旋於同年三月九日對被告及湯秀雲二人提起告訴，而告訴人與其妻湯秀雲二人間現復已論及離婚之事（此為告訴人供陳在卷），』認告訴人當時立具『不予追究』之自白書僅係要湯女實供姦情並為求離婚之故所為，其應無宥恕湯女之意，而將被告論罪科刑，其認定事實顯與卷內證據資料不符，且以告訴人事後翻異之詞及提出告訴，否認自白書之宥恕效力，認定事實亦違背論理及經驗法則，自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第二百三十九條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，同法第二百四十五條第一項、第二項分別定有明文。而上開規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決。分別經司法院院字第二二六一號、第二三八三號解釋在案。經查本件被告甲○○自民國八十九年九月間起至九十年一月間，連續多次與告訴人黃勤和之配偶湯秀雲相姦，觸犯刑法第二百三十九條之罪，雖為告訴人所悉，但告訴人曾於九十年二月十八日出具自白書予其配偶，內載「我黃勤和原諒湯秀（雲）與甲○○情關係，不予追究……」等詞，表示宥恕其配偶與被告之姦罪，有該自白書影本附卷可稽，且為告訴人所承認（見原審卷第六二、六五頁）。

則依照上開說明，告訴人非但對其配偶不得告訴，即對被告亦不得告訴。乃告訴人竟於宥恕後之九十年三月九日對其配偶及被告提出通相姦罪之告訴，嗣後於偵查中雖對其配偶撤回告訴（見偵查卷第四七頁），但檢察官失察未對被告依法為不起訴處分，即聲請台灣彰化地方法院彰化簡易庭為簡易判決予以處刑，而第一審疏未注意，為實體上判決被告有期徒刑三月，被告上訴第二審，原審未加糾正，復認告訴人當時立具「不予追究」之自白書僅係要其配偶實供姦情並為求離婚之故所為，其應無宥恕其配偶之意為理由，維持第一審判決、駁回被告之上訴，其論斷不僅與論理法則及經驗法則有違，且有適用法則不當與不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均予撤銷，另行諭知本件不受理之判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第三款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭