最高法院九十一年度台非字第六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九

年七月二十四日第一審確定判決（八十九年度訴字第五二五號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一八九號、八十九年度毒偵緝字第九號），認為

違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立要件依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。查被告甲○○於民國七十二年及七十三年間，因犯結夥搶劫、竊盜、及殺人等罪，經法院分別判處有期徒刑七年六月、有期徒刑六月、及有期徒刑十二年，嗣經台灣高等法院八十年度聲減字第七六六七號裁定，減刑為有期徒刑五年、有期徒刑一月又十五日，及有期徒刑五年四月，應執行有期徒刑九年六月，其執行期滿期日為八十二年七月二十三日，嗣又縮刑六十二日、改於八十二年五月二十二日期滿（請見台灣板橋地方法院檢察署八十年度執更字第四二九號檢察官執行減刑指揮書、及同署八十年度執更字第八五八號檢察官保護管束指揮書）。被告於執行期滿五年後之八十八年六月間，再犯本案注射第一級毒品海洛因罪；八十八年十二月間，又犯施用第二級毒品安非他命罪，奈原審法院不察，竟依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，原判決顯有適用法則不當之違法。

案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」云云。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。又被告犯數罪之案件，已依法由法院合併定其應執行之刑，在所定應執行刑尚未執行完畢前，縱令其中一罪之宣告在形式上已經執行，仍不生執行完畢之問題。本件被告甲○○於民國七十二年十一月二十四日及七十三年一月十一日，因犯結夥槍劫、竊盜及殺人等罪，經本院分別判處有期徒刑七年六月、六月及十二年確定在案（本院七十三年台上字第三三○九號、七十四年台上字第三○三四號），被告所犯上開三罪，嗣經台灣高等法院（先後二次）依法減刑及合併定應執行之刑為九年六月（七十七年度聲減字第八五七一號、八十年度聲減字第七六六七號），於七十七年九月十六日假釋交付保護管束出獄，其執行期滿日為八十二年七月二十三日（見台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書八十執更甲字第八五八號），有各該卷證資料可稽，則被告於執行期滿五年後之八十八年間再犯本件之罪，依首開說明，自無成立累犯之可言，乃原判決認定被告曾因殺人罪，經法院於七十四年間判處有期徒刑十九年確定，嗣經減刑為有期徒刑十二年，並於八十四年十一月二十日執行完畢，猶不知悔改，又於八十八年六月間起至同年十二月三十日在台中市○○區○○路二段一一二號六一三室租屋處，連續施用第一級毒品海洛因多次，及連續施用第二級毒品安非他命多次，經警查獲等情，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二項，判處被告連續施用第一級毒品，累犯，應有期徒刑拾月，扣案之海洛因玖小包（共重捌點捌公克）沒收銷燬之，另注射針筒肆支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之安非他命貳小包（共重壹點壹公克）沒收銷燬之，另玻璃球管壹支沒收；主刑部分應執行有期徒刑壹年貳月等情。原判決依累犯之規定，所處主刑部分，自有適用法則不當之違法，案經確定且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所載，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭