最高法院九十一年度台上字第一○三二號

最高法院刑事判決　　　 　　九十一年度台上字第一○三二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九

十年九月五日第二審更審判決（九十年度上重更㈩字第六七號，

起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三六五一

號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○強劫而強姦部分之科刑判決，改判依懲治盜匪條例第二條第一項第八款及其他相關之規定，均論上訴人等以共同連續強劫而強制性交罪，仍處死刑，褫奪公權終身，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴範圍之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害公訴之基本社會事實同一（即公訴事實之同一性）之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言；茍係裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，應一併予以審判，則屬犯罪事實一部擴張之範疇，二者不能混為一談。本件關於原判決事實部分，檢察官原僅起訴上訴人甲○○與其兄謝○能（已死亡）於民國八十三年十月二十日零時三十分許，由甲○○駕駛小貨車搭載謝○能，行經花蓮縣○○鄉○○○街與○○○街路口時，將乘騎機車之女子吳○○撞倒，謝○能即下車持木棍毆擊吳女頭部，喝令吳女上車，因吳女抗拒並乘隙脫逃始未得逞，謝○能乃乘機竊取吳女機車置物箱內之財物等情（見起訴書犯罪事實欄一之），因認上訴人甲○○此部分係與謝○能共犯刑法第三百零二條第三項、第一項之非法剝奪行動自由未遂；謝○能另單獨涉犯同法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌（並未起訴甲○○共犯不法取財之竊盜或強劫罪嫌）。原判決既擴張上訴人甲○○部分之起訴範圍，認甲○○亦參與不法取得吳○○財物之強劫犯行，則就該未經起訴之甲○○強劫部分，得否併予審判，自應以其是否為起訴效力所及為斷，而非屬於變更起訴法條之問題。原判決未詳加釐清說明，遽行變更此部分之起訴法條，而論上訴人甲○○以強劫罪（見原判決第十九頁，理由之㈡），於法尚有未合。㈡懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日廢止，刑法第三百三十二條關於強盜結合罪之規定，亦於同日修正公布（均自同年二月一日起分別失效、生效），上訴人等行為後之法律既已有所變更，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為法律之比較適用，併應認有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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