最高法院九十一年度台上字第四三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四三八九號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月一日第

二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一三○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察

署八十九年度少連偵字第七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與未滿十八歲之少年乙○○、丙○○（均由第一審法院少年法庭審理）共同意圖為自己不法之所有，於民國八十九年八月四日上午十一時四十分許，至嘉義縣新港鄉共和村三鄰黃厝六十號丁○○（下稱張某）住處，持其等所購得可作為兇器之拔釘器，由丙○○將該處冷氣窗玻璃敲破，並在外把風（毀損及侵入住宅部分均未據告訴）。再由乙○○自該冷氣孔爬入屋內，並打開後門讓上訴人進入屋內竊盜。事後欲離去時，為張某之女戊○○發現打電話通知張某返家，丙○○心虛乃逃離現場。張某進入屋內後，乙○○即欲持拔釘器攻擊張某，二人因而發生扭打。上訴人見狀乃另起強盜之犯意，並與鄭金福基於共同犯意之聯絡，由上訴人以手勒住張某脖子，並順手拿取張某廚房內之菜刀二把，一把交予鄭金福，其則持另一把菜刀抵住張某脖子，並對張某恫稱：「不要動，錢拿出來，否則將你殺死」云云。使張某心生畏懼不敢抗拒，而將其口袋皮夾中之新台幣（下同）二百元交予上訴人等情。

因而撤銷第一審關於強盜暨定應執行刑部分之判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲變更檢察官起訴書所引用之法條或罪名而為判決者，自應依上述規定於審判期日前踐行上開告知程序，使被告適時知悉，而有提出辯解及防禦之機會，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件檢察官起訴書認上訴人所為，係涉犯刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款之加重竊盜，及同法第三百二十八條第一項之普通強盜罪嫌。原判決就上訴人被訴強盜部分變更起訴法條，改依修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論科。惟並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第五十頁、第八十四頁）。

依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自非適法。又原判決變更檢察官起訴法條，改依前述修正後刑法加重強盜罪論科；惟並未說明其何以應變更檢察官起訴法條，而改依上述罪名論科之理由，亦未適用刑事訴訟法第三百條之規定，以為其變更起訴法條判決之依據，亦有理由不備及判決不適用法則之違誤。㈡、按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。

故行竊尚未得手，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強劫，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，其竊盜時之行為即屬其強盜行為之一部，應僅成立強盜罪，不另論以竊盜罪。反之，若竊盜得手後，於離去之際，因事主返回始又另行起意強劫，則其先前竊盜行為既已實施完畢，即難認屬強劫行為之一部，而為後犯之強盜罪所包括。是以行為人之本意如何，以及其先前之竊盜行為是否已實施完畢，均與判斷該竊盜部分應否另行論罪攸關。原判決依據上訴人及鄭金福在警訊時之陳述，認定上訴人夥同少年乙○○、丙○○攜帶兇器侵入張某住處竊盜，事後欲離去時，因張某返家，上訴人乃與鄭金福共萌強盜之犯意，而強劫張某身上之財物等情。並於理由內說明上訴人所犯加重竊盜部分與上開強盜行為，犯意各別，惟加重竊盜部分與發回前原審判決確定部分有連續犯之裁判上一罪關係，為該部分既判力所及云云，而就本件加重竊盜部分另行諭知免訴之判決。惟卷查上訴人在警訊時供稱：伊與鄭金福二人進入張某屋內偷竊財物，「於偷竊過程中」，張某自外返家，看見鄭金福即大喊「你在做什麼？」。鄭金福即持拔釘器攻擊張某，而伊亦拿菜刀架在張某脖子上，命張某將身上財物交出等語（見警卷第二頁）。鄭金福於警訊時亦供稱：「……我進去房間搜刮時，拿走兩個存錢筒裝入袋子，拿著釘拔告訴甲○○好了，可以走，但他確（卻）說還要再搜，我不理會要從後門離開時被丁○○自前方抱住，我與他互搶釘拔，甲○○見狀就從廚房裡拿出兩把菜刀，自後架住丁○○的脖子，並喝令交出身上的錢……」等語（見警卷第六頁反面）。若其二人所供屬實，則上訴人於張某返家時，尚在房間內搜尋其他財物，其竊盜行為似未完全實施完畢。原判決採用上訴人及鄭金福前揭警訊之供述作為證據，卻又認定上訴人於張某返家時，已竊盜完畢欲行離去，已有證據上理由矛盾之違誤。且依原判決事實之認定，張某返家進入屋內後，鄭金福即欲持拔釘器攻擊張某，二人並因而發生扭打等情。若上訴人對此亦有共同犯意之聯絡，則渠等此部分所為是否構成刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項加重準強盜罪？該部分與發回前原審判決確定之加重竊盜罪部分能否成立連續犯之裁判上一罪關係，而為其既判力所及？似非全無研酌之餘地。究竟上訴人與鄭金福前揭警訊所供是否可信？張某返家時，上訴人是否猶在房間內搜尋其他財物？其竊盜行為是否已全部實施完畢？其本意究係另行起意強盜，抑或中途變更竊盜手段而為強取？此與判斷上訴人之加重竊盜行為與其後犯之強盜行為，究應予以分論併罰，抑或已為強盜行為所包括而不另論罪攸關，自有深入根究明白之必要。本院前次發回意旨對此已予以指明。乃原審未詳細參酌上訴人及鄭金福上開供述及卷內相關證據資料，詳加勾稽，深入究明，亦未於判決理由內詳予剖析闡述明白，遽行判決，尚嫌速斷。㈢、卷查張某於第一審陳稱：「（他們有無叫你把錢拿出來？）只有聽到被告講，叫我不要動，不然要把我殺死，叫我錢拿出來……我從我的口袋拿兩百元出來，他說還有沒有，如果讓他搜到也是要讓我死，我就從我皮夾再拿二百元出來……」等語（見一審卷第三十九頁）。似與原判決所認定上訴人僅自張某身上劫得二百元一節，未盡相符。究竟張某所述是否可信？此與判斷上訴人劫得之財物若干有關，原判決未說明張某前揭所述何以不足採信之理由，遽認上訴人僅自張某身上劫得二百元，尚嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決關於竊盜部分，依上說明，既與發回部分有審判不可分關係，自應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭