最高法院九十一年度台非字第一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第一九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反專利法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月

二十七日第二審確定判決（九十年度上易字第一九一五號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署九十年度偵字第八七七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按專利法有關罰則之規定，其犯罪構成要件不宜有不確定之情形。專利案公告後，依專利法第四十四條第一項（按現行法為第五十條第一項）規定，雖暫准發生專利權之效力，惟依同法條第二項（現為第四項）規定『前項效力，因申請不合程序致申請行為不受理或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在』。足見其權利尚未確定，侵害此不確定之行為，核與專利法有關罰則所規定之犯罪構成要件尚難謂合，應無依刑事訴訟程序予以保護之必要。至申請專利人欲保護其權利，非不可依民事程序為之。專利法修正過程中，經濟部中央標準局曾將是否對於侵害暫准專利犯罪化提請公聽會討論，多數說認為日本法例之所以將暫准專利權之侵犯犯罪化，係因該國採假保護制度，我國法制與之不同，不宜採同一立法（法務部八十一年五月二十二日、法檢字第○七六一三號函，經濟部智慧財產局八十九年十月二十七日、智法字第八九○○八七三九號函參照）。查原判決明白認定：被告甲○○『竟未經皇丞公司之同意，於八十八年九月間，自香港進口與皇丞公司享有該新型專利實質相同之電烤箱產品（該產品之名稱為「中興資訊家歐卡桑家電系列｜豪華型旋風式電烤箱，型號ＧＨ｜３８３０」），並賣予資訊家電器股份有限公司（以下簡稱資訊家公司）等廠商於市場上銷售』。復於原判決理由三、敘明：告訴人皇丞公司之『電烤箱之盛油盤嵌置結構改良』新型專利，由經濟部智慧財產局於八十八年四月二十一日，在中華民國專利公報予以公告，至八十九年元月五日，告訴人始領取專利證書等情。則本件被告所侵犯者，係告訴人新型之『暫准專利』，而非確定之新型專利權，彰彰甚明，揆諸上開說明，即難遽以違反專利法之刑責相繩，奈原判決竟違背立法原意，維持第一審法院所為之有罪判決，駁回被告之上訴，自有適用法則不當之違法。」等語。

本院按專利法第一百條第一、四項分別規定：「申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力」、「第一項暫准發生專利權之效力，因申請不合程序致申請行為不受理，或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在」，法律既規定申請專利經審定公告後，暫准「發生專利權之效力」，則在被視為專利權自始即不存在前，自應受專利法之保護，如有侵害之者，即應負民事或刑事責任，此由專利法第一百零五條規定「第九十四條之規定」，於新型專利準用之，而第九十四條規定「在專利權之申請案、異議案、舉發案、撤銷案確定前，得停止偵查或審判」，而非規定在申請異議等案確定前不得提起民事或刑事訴訟，益可證明。又犯專利法第一百二十八條之罪，依同法第一百三十一條第一項規定，須告訴乃論；如認在暫准發生專利權之效力後，申請、異議案未確定而未取得專利證書前，不受專利法之保護，另又受六個月告訴期間之限制，則專利法第一百二十八條之罪，將形同具文，無法保護專利權人，亦非立法之旨。原判決既認被告係於告訴人申請專利之新型，經經濟部智慧財產局審定公告之後，未經告訴人之同意，自香港進口與告訴人享有新型專利實質相同之產品在台銷售，則原判決依專利法第一百二十八條規定論處罪刑，並無不合。非常上訴意旨以在申請案、異議案確定前，權利尚未確定，侵害此不確定之「暫准專利權」，不成立犯罪，指摘原判決違背法令，揆諸首揭說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭