最高法院九十二年度台上字第一八四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八四七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月二

十五日第二審判決（九十一年度上訴字第七九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢

察署八十八年度偵字第一四六五六、一五八一一、一六五七八號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

甲○○強盜發回部分本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○為朋友關係，於民國（下同）八十八年二月間，乙○○因缺錢花用，竟與甲○○共同基於以冒充刑事組偵查員強盜財物之不法所有犯意聯絡，於八十八年二月十九日凌晨二時至三時間，由甲○○持鐵製道具槍一支（未扣案）與乙○○同至台中市○○路○段一八五號二樓黃明祥所經營之「撞球王國」

撞球室（下稱）撞球，適值楊寶祥、陳裕仁結帳後，正要從撞球王國二樓離去，走至

一、二樓轉角玄關處時，甲○○見狀，即自撞球區至該轉角處向楊寶祥及陳裕仁等二人佯以：伊係刑事組（警察），伊懷疑楊寶祥、陳裕仁有吸毒，要對渠二人臨檢等語，並命楊寶祥、陳裕仁再返回二樓撞球區，楊寶祥、陳裕仁二人即跟隨甲○○再返回撞球區，甲○○即將楊寶祥、陳裕仁帶至撞球區之廁所內，乙○○則在外把風，甲○○將楊寶祥、陳裕仁帶進廁所後，即令楊寶祥、陳裕仁二人面向牆壁雙手趴在牆壁，手持道具槍抵住楊寶祥的頭部，命楊寶祥、陳裕仁二人交出身上財物，楊寶祥、陳裕仁因見甲○○手持道具槍，誤以為係真槍而不能抗拒，適楊寶祥穿著之褲子較緊，想站起來拿取財物，甲○○即以手中道具槍毆打楊寶祥，致使楊寶祥受有頭部流血之傷害，並致楊寶祥、陳裕仁不能抗拒，而取楊寶祥所有之皮包一個及其兄所有之行動電話一支等物，取陳裕仁所有之行動電話一支、呼叫器一個、皮包一個（內現金新台幣四千元、身分證及駕照各一枚），由甲○○將強盜所得之物裝入在場把風之乙○○所持之紅色塑膠袋內，得手後，二人旋即離去。楊寶祥、陳裕仁等二人，旋即於同日凌晨五時四十五分許，向台中市警察局第一分局大誠派出所（下稱大誠派出所）報案。

事後，楊寶祥與陳裕仁之兄陳彥文（當時陳裕仁已至成功嶺服兵役）、甲○○之父劉源興等人為息事寧人並給甲○○自新機會，而於八十八年三月十四日和解，由劉源興書寫內容為「甲○○、楊寶祥及陳裕仁三人於八十八年十二月（按應係二月之誤載）十九日凌晨三時在撞球王國發生圍毆打架，甲○○願賠償十萬元……」等語之和解書，楊寶祥同意息事寧人而簽名，劉源興及陳彥文亦以見證人身分簽名後，由劉源興持和解書交甲○○簽名後，再由陳彥文陪同至成功嶺交由陳裕仁簽名，陳裕仁亦基於不願追究之意而簽名同意和解。嗣因撞球王國之負責人黃明祥將前揭強盜犯行係甲○○所為之事實，告知予楊寶祥知悉，故而甲○○又基於前述不法所有之概括犯意，於八十八年五月十日凌晨七時許，戴全罩式安全帽，手持鋸齒型不明刀械一支（以上之物均未扣案），至「撞球王國」，命當時值櫃抬之店員洪俊賢交出營業所得，因甲○○戴安全帽又持刀械，致洪俊賢不能抗拒，而交出約一萬五千元之現金予甲○○，惟甲○○認洪俊賢所交現金太少，洪俊賢不得已始再取出約一萬五千元之現金交予甲○○，甲○○於得手後，復順手搶走撞球場內球桿三支、球筒二個、球桿皮頭一盒等物，得手後，即離開撞球王國。嗣經清點始知被甲○○搶走約三萬元之現金。甲○○除將金錢花用殆盡外，並將搶得之球桿寄放於台中市○○路三０六巷一弄二十八號鄭秋男住處，鄭秋男將其中二支球桿持至台中縣潭子鄉○○路十五巷二弄二十號五樓之三，其餘則由乙○○之兄戴國庭取去，鄭秋男並告知甲○○此事，嗣於八十八年八月五日下午六時五十分許，在台中縣潭子鄉○○路十五巷二弄二十號五樓之三住處為警查獲前開球桿二支、皮袋一個及皮頭一盒。甲○○復於八十八年六月十九日凌晨再至「撞球王國」恐嚇取財為警查獲（該部分恐嚇取財犯行，業經判刑確定），始一併查悉上情等情，因而維持第一審關於論處上訴人甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：按犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，則應論以同法第三百三十條第一項之加重強盜罪。又刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。原判決認定上訴人強盜洪俊賢現款等財物時，係手持鋸齒型不明刀械一支，致使洪俊賢不能抗拒而加以強盜財物等情，倘其認定之事實屬實，則應認甲○○係攜帶刀械兇器強盜，所為應構成刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，原判決認該部分犯行，祇構成刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，其法律見解不無可議，又依原判決理由論敍，似認甲○○強盜洪俊賢持有之錢款及撞球場內球桿三支、球筒二個、球桿皮頭一盒，均係基於強盜之犯意接續以為之。然其事實則記載為甲○○於強盜錢款得手後，復順手搶走撞球場內球桿三支、球筒二個、球桿皮頭一盒等情，似認甲○○於強盜錢款得手後，再搶奪球桿等物，所為事實記載，亦有失諸明確之違誤。依上揭本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○強盜部分，有撤銷發回更審之原因。

乙○○強盜上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於乙○○強盜部分，乙○○上訴意旨略稱：㈠共同被告甲○○於偵審中供稱上訴人乙○○與伊共同強盜之內容，供述反覆不一，前後矛盾，其初供稱參與行搶之人係鄭秋男，且鄭秋男住處確實被搜出撞球桿，此初供始與事實相符，至其供稱：乙○○於農曆大年初二與其共同強盜云云與事實不符，其如非被刑求即有嫁禍及誣陷上訴人乙○○之情形，自不足採信，何況農曆大年初二為二月十七日亦非二月十九日，原判決採信其有瑕疵之供述，認上訴人應負共同強盜罪責，違反最高法院四十六年台上字第四一九號等相關判例，實屬違法。㈡原審認定上訴人缺錢始提議強盜及冒充刑事組人員強盜，除甲○○之自白外，並無任何補強證據，且被害人楊寶祥、陳裕仁指稱冒充刑事組之人係甲○○，原審認上訴人與甲○○基於犯意聯絡，並未敍明其證據，即未記載認定之理由，有判決不載理由之違法。㈢上訴人於偵查中稱有一次與甲○○去撞球，當天有發生打架拉扯云云所指打架拉扯之人乃甲○○，原判決認上訴人與楊寶祥、陳裕仁拉扯，據以認定上訴人參與強盜，與上訴人於偵查中之供述筆錄不符，且事實欄亦無此記載，亦有判決理由矛盾及不載理由之違法。㈣被害人楊寶祥稱上訴人參與強盜，被害人陳裕仁則未確認上訴人參與共同強盜，且彼等指稱被強盜之內容係在甲○○於八十八年七月三日為不實供述之後，且彼等指訴互相矛盾且不實在，不足作為上訴人共同強盜之依據，原審認定上訴人共同強盜，違反相關判例。㈤被害人楊寶祥、陳裕仁於警訊時指稱上訴人冒稱刑事組人員，於檢察官偵查中則明確指出冒稱刑事組之人為甲○○，上訴人則堅決否認其事實，原判決徒憑被害人前後不一之指訴，認上訴人有該犯行，違反相關判例，亦有違誤等語。

惟查原判決認定上訴人乙○○有事實欄所載之強盜犯行，因而維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑部分之判決，駁回該部分乙○○在第二審之上訴。係依憑被害人陳裕仁、楊寶祥於警訊及檢察官偵查中之指證、上訴人甲○○於偵查中之供述，佐以卷附台中市警察局民眾報案紀錄（通報單）等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠雖被害人楊寶祥、陳裕仁二人於警訊中曾指稱係甲○○、乙○○二人一同自稱係刑警而將其二人押往廁所強盜財物等語，惟嗣後於偵查中均已明確指認係甲○○持道具槍將其二人押回撞球區之廁所內，且確認係二人向伊等強盜財物，楊寶祥更明確指證甲○○將強盜之財物交給在廁所門口等候之乙○○裝入紅色塑膠袋內等情（見偵字第一四六五六號偵查卷第六十四頁、第六十五頁）。又甲○○雖曾向警察供稱：伊前二次係與鄭秋男去搶等語，然此與事實不符，自非可採。甲○○於警訊及偵查中已供稱：乙○○因缺錢而提議二人強盜財物，伊二人始去強盜楊寶祥、陳裕仁之財物等事實，雖其供稱：持道具槍及打傷楊寶祥之人係乙○○，伊僅把風而已，惟被害人楊寶祥、陳裕仁已指證甲○○才是持道具槍及打楊寶祥之人，足認甲○○係將二人於強盜行為中所分擔之角色易位，被害人之指證始符事實。㈡甲○○雖曾辯稱伊於警訊及檢察官偵查中自白，係遭警察刑求或警察叫伊如此陳述等語，然經檢察官傳警員陳宏模、吳國全與甲○○對質則證稱並無刑求情事，又審酌甲○○供稱遭刑求之經過情節前後不符且與收容人內外傷紀錄表記載不符等情，足認其所辯遭刑求一節亦非可採。㈢被害人楊寶祥、陳裕仁於警訊及偵查中前後指證遭甲○○、乙○○強盜財物之經過情節大致一致（即指證乙○○參與強盜之基本情節一致），自得採為認定事實之證據。㈣上訴人乙○○及甲○○二人假冒警察查案，趁機向楊寶祥、陳裕仁強盜財物時，雖係由甲○○著手實施，乙○○僅在場把風，並於甲○○搶得財物後接手將之裝入塑膠袋內，然原審以二人就假冒警察僭行警察職務及強盜行為，有犯意聯絡及行為分擔，據以論定為共同正犯，亦核無不合。

綜上所述，核難遽指原判決關於乙○○強盜部分有理由不備、理由矛盾或其他違誤。

乙○○其餘上訴意旨徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

甲○○恐嚇取財未遂及乙○○竊盜、恐嚇危害安全上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○恐嚇取財未遂及乙○○竊盜、恐嚇危害安全部分，原審係分別依刑法第三百四十六條、第三百二十條第一項、第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款、第二款、第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭