最高法院九十二年度台上字第二九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二九一二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

文

　　　　　　　　周奇杉律師

　　　　　　　　邱玉萍律師

右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十七日第二

審判決（九十年度上訴字第一八０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九

年度偵字第八六八六、九五六三、一一三九七、一一三九八、一一三九九、一一四０

０、一一四０一、一四一四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件系爭違反商標、著作權法及行使偽造文書之數位影音資料，必須透過改裝後之遊戲主機執行扣案光碟時，始會於遊戲主機螢幕上顯現，絕無法以單純目視判斷，原審未依上訴人之聲請送請專家鑑定，即有調查職責未盡之違法。㈡扣案之光碟，置入不同之主機，其出現畫面並不相同，原審僅依告訴人片面之指述，逕認系爭商標畫面等存於扣案光碟中，亦屬率斷。㈢判斷是否構成「商標之使用」，首重「行銷目的」得否彰顯。

此觀商標法第六條第一項規定自明，本件查扣之光碟外包裝上並無商標之標示，必須透過主機之執行，始得顯現，根本無由達到「商標行銷之目的」，自非屬商標法第六條規定之範圍，又商標法第六十三條之罪，本含有詐欺之性質，即主觀上必具備有「欺騙他人」之意圖，本件查扣光碟，包裝簡陋、價格低廉，無法與「正版」之光碟片相比，原判決僅以扣案之仿冒光碟，不論在何場所，以何包裝及價格出售或消費者知悉與否，均不影響商標法第六十三條之罪之成立，其判決即有適用法則不當之違法。

㈢本件告訴人新力公司等均為日本國法人，依法告訴人所有之電腦程式著作，若欲取得我國著作權法之保護，必須以重製物之散布能「滿足公眾合理需要」為前提要件，查本件告訴人等公司在日本所發行之各遊戲軟體數量，動輒數十萬元，部分軟體卻僅進口台灣五十片，最多亦僅有數千片，散布程度差距甚大，告訴人等提出之進貨單據適可證明告訴人等散布之數量根本無法滿足公眾合理之需求，乃原審法院竟忽視告訴人等散布數量顯無法滿足公眾合理需要之客觀事實，徒以告訴人主觀上是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備為判斷該著作權法上客觀要件該當之標準，其判決亦有違誤。㈣本件查扣之光碟，其中涉及著作權部分；經核算後為：新力公司四十五片、思奎爾公司三十二片、可樂美公司九片、卡波光公司九片、美商藝電十四片，合計共一百零九片。而上訴人進價為新台幣（下同）四十元，售出之價格為六十元，價差約二十元，以此與扣案光碟數計算（109〤20=2180），上訴人所獲利益不過為二一八０元，又如何恃以為生？原判決遽以常業犯論處，亦有未當。㈤上訴人未有前科，且有妻女待扶養，原審未予審酌宣告緩刑，復有不當云云。

惟查原判決綜核卷內證據資料，認上訴人有違反商標法、著作權法等犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判從一重論處上訴人以犯以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪刑，已詳敘其調查證據之方法及其取捨證據認定之理由，並說明：㈠上訴人對於自民國（下同）八十八年八月間起在查獲地點開設銀色星球電視遊樂器專賣店販賣台製光碟片之事實，供承不諱，且有扣案之光碟與目錄在卷可稽。㈡上訴人於審理中自承知悉新力公司之正版光碟片每片價錢自

四、五百元至一千元都有，而其於偵查中並自承經查獲所謂之「台製」光碟片進價為四十元，是正版與所謂台製之價格相差懸殊，上訴人對所謂之「台製」光碟片實係盜版光碟片應無不知之理。又原判決附表一各商標權人分別享有該表所示之商標權，亦有原判決附件一至六所示之商標註冊證分別附於偵查卷內可稽。㈢原判決附表二編號一至十所示各著作，雖為日本國人之著作，然依著作權法第四條第一款之規定，與日本國著作權法第六條規定及經濟部智慧財產局已將日本國人著作物合於我國著作權法第四條第一條規定，列入著作權保護之統計名單內，查本件著作物均係在日本及台灣同步發行，則上述著作權均應受我國著作權法之保護，至原判決附表二編號十一至十五，為美商藝電公司所開發之軟體，參諸中美友好通商航海條約第九條及北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條，並依我國著作權法第四條第二款規定，該公司就上述各著作物，均享有著作財產權。㈣查扣之光碟經原審勘驗結果，將此等光碟置入改裝主機時，均可顯示商標圖樣，足證商標圖樣確存於光碟內，上訴人辯稱商標圖案係存於主機內，即不可採；況查扣仿冒之原判決附表二編號五光碟八片，其包裝上即有顯示商標圖樣，亦有照片在卷足證。㈤商標法第六十三條所定刑罰，僅須行為人明知所販賣者為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品為已足，並不以使消費者產生混淆、誤認或陷於錯誤為成立要件。且擅自仿冒他人註冊商標之商品，本身即足以產生混淆，此在仿冒之初即已特定，是扣案之仿冒光碟究在何場所、以何種包裝、價格販售，或消費者是否知悉其為仿冒品，均與是否成立商標法第六十三條之罪無關。又商標法第六條所謂「商標之使用」，祇需以銷售目的，將商標標示於商品內外或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上均可，不以揭示於商品之表面為限，是以透過機器或電腦處理之電子訊息、電磁紀錄或其他媒介物顯示其商標者，亦屬之。本件扣案仿冒光碟內存之電磁紀錄，透過主機之執行，既分別在電視螢幕上顯示商標圖樣，即足使一般消費者認識其所表彰之商品來源，自構成商標之使用。㈥所謂發行，依著作權法第三條第十二款之規定，固指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，惟同法第四條第一款有關首次發行之規定，係重在發行之事實，故如合於多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易成立，在解釋上，固不能僅以著作權人已舖貨之家數，或以進口之數量，已否達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量已否達一定數量，為其認定依據，其認定標準應依著作權利人主觀上是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備。即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，並在客觀上，著作權人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為認定之標準，方合上開規定之目的與精神。至所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，仍屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物已滿足公眾需求，亦需因當地之客觀環境及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同。若該著作物之被接受度低，或因受該地區於極短之時間，出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人必須於進入該市場前，即不問其市場需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，始受著作權之保護，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合法保護之法律價值上言，均顯不合理。是上訴人辯稱扣案如原判決附表二編號一至十之光碟片未合著作權法上「發行」之定義，即非可採。㈦本件查獲侵害著作權之光碟片，依原判決附表三統計雖僅一百四十五片，占查獲光碟片僅百分之二點三強，然衡諸上訴人經查獲之盜版光碟片數量多達七千零十五片，扣除其中有著作權之統碟片一百四十五片，共計六千八百七十片，均為盜版片，而上訴人且自承查獲當日之正版片僅二千片左右，足見上訴人係以販賣盜版光碟片為主，故仍應認定其係以犯以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，並恃以為生，分別於判決理由內記述甚詳，經核原判決並無不合。次查本件查扣之光碟，經勘驗後均可置於改裝主機執行後，顯示商標圖樣，已如前述，原審縱未依上訴人之聲請送請鑑定，於判決本旨並無影響；又關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。其餘上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，並徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執、或抽象指摘原判決理由不備或適用法則不當，或調查職責未盡云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件上訴意旨所指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭