最高法院九十二年度台非字第二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

右上訴人因被告等傷害案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國九十一年十一月十八日

第一審確定判決（九十一年度訴字第二四八八號，公訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署九十年度調偵字第六七五、九十一年度偵字第一一一七五號），認為關於被告甲○

○、乙○○、丙○○部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；次按刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第二十五條第二項亦有明文。二、經查原判決以被告甲○○等人所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，並認『被告甲○○業於九十年五月二十一日與告訴人陳保元達成調解，且告訴人亦同意放棄本案及其他民事請求，前開調解書並於九十年五月三十日經本院（指臺灣高雄地方法院）民事庭法官核定後准予備查，……依前開規定（即鄉鎮市調解條例第二十五條第二項），應視為告訴人於九十年五月三十日即撤回本件刑事告訴』，又認告訴人既撤回對被告甲○○之刑事告訴，其效力及於其他共犯，而逕為被告甲○○、乙○○、丙○○不受理之諭知。惟觀之被告甲○○與告訴人所簽立之調解書內容，雙方僅就民事賠償問題成立調解，調解內容第三點係載明：『對造人（即告訴人）同意放棄本案其他民事請求權。』，在『本案』與『其他民事請求權』二語間並無『及』字，是依該調解書內容，告訴人應僅同意放棄本案其他民事請求權，是原判決認告訴人係同意放棄本案『及』其他民事請求權，顯屬誤解。且告訴人於偵審中又未另以言詞或書狀表示撤回本件刑事告訴，原審竟認告訴人已同意撤回告訴而援用鄉鎮市調解條例第二十五條第二項之規定，對被告甲○○、乙○○及丙○○等人為不受理判決，本判決關於被告等部分，其判決顯然有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者迥不相侔，不可不辨。又非常上訴審既係以原判決所確定之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，如依原判決確認之事實，其適用法律並無違誤時，縱令原確定判決，因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，惟此時除合於再審之條件，應依再審程序請求救濟外，非常上訴審無從就未經原確定判決認定之事實進行調查，則其適用法律有無違背，自屬無憑判斷，因之以調查此一事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。本件原確定判決所確認之事實係：「被告甲○○業於九十年五月二十一日與告訴人陳保元達成調解，且告訴人亦同意放棄本案及其他民事請求，前開調解書並於九十年五月三十日經本院（指臺灣高雄地方法院）民事庭法官核定後准予備查」，則該判決依其確認之事實，適用刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百三十九條前段、第三百零三條第三款規定，認告訴人陳保元就告訴乃論之刑法第二百七十七條第一項傷害罪，對共犯甲○○一人撤回告訴，其效力及於其他共犯（即被告乙○○、丙○○），乃就被告等均逕為不受理之判決，其適用法律並無違誤。至於原確定判決雖未審酌告訴人陳保元於偵審中未另以言詞或書狀表明撤回本件刑事告訴之意，而卷附高雄縣仁武鄉調解委員會九十年刑調字第００八號調解書第三點復祇記載：「對造人（指告訴人）同意放棄本案其他民事請求權」。惟「刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴」，為鄉鎮市調解條例第二十五條第二項所明定。至於告訴人以何方式表示同意撤回，法無明文，並無必須載明於調解書或由告訴人另以書面或言詞向偵審機關表明撤回之規定，若告訴人在鄉鎮市調解成立時，業已口頭表明同意撤回告訴之意，即無礙於撤回效力之發生。

經查卷附高雄縣仁武鄉調解委員會九十年刑調字第００八號調解書內已記載：「本件現正在臺灣高雄地方法院檢察署偵查中案號如下：九十年度偵字第二五二四號」，則甲○○與告訴人陳保元調解成立時，曾否口頭表明同意撤回與該民事賠償相關刑事告訴之意？若該調解成立與相關刑事案件無關，調解書內何以載入刑事偵查案號？仍待查明釐清，原確定判決對上開重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，惟此時除合於再審之條件，應依再審程序請求救濟外，非常上訴審無從就未經原確定判決認定之事實進行調查，則原確定判決適用法律有無違背，自屬無憑判斷，本件非常上訴意旨以調查該事實為前提，對原確定判決提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭