最高法院九十二年度台上字第三二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三二七四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告搶奪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月十六日

第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢

察署九十年度偵字第一四六三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決變更檢察官所引應適用之刑法第三百三十條第一項之起訴法條，改判論處被告搶奪罪刑，未依刑事訴訟法第九十五條規定告知變更之犯罪嫌疑與罪名，顯然違法。

㈡、被害人黃麗君於警訊時，描述與被告共同搶其財物者之身材裝扮為：有二名歹徒駕駛重機車突然停車，由駕駛人身穿淡紫色外套，頭戴全罩式金黃色安全帽，下半身穿藍色牛仔褲云云。隨又當場指認即是甲○○。而對於另一共犯則稱：該坐於被告機車後座之歹徒身穿白色Ｔ恤，矮瘦，頭戴半罩式安全帽，顏色不詳等語。而被告被捕之後則供陳：「我朋友（即共犯黃盈傑）身穿短袖Ｔ恤是黃白色，下穿黃白色七分褲，未戴安全帽，身高約一七０公分，身材瘦，留平頭，單眼皮」等語。是被害人與被告所描述有關共犯之身材穿戴即有白色與黃白色、有戴與未戴安全帽、身矮與身高約一七０公分等之不同。故黃盈傑是否為本案之共同正犯仍有待釐清。更何況黃盈傑表示案發時，在家看電視，有父母、兄弟姊妹可資為證等情。此與犯罪事實之記載有關，原審未傳喚黃盈傑之父母、兄弟姊妹，查明真相，又不說明不予傳證之理由，不唯有應於審判期日調查之證據未予調查，且有判決不備理由之違法。㈢、在警局警員提示扣案之水果刀，問：「是否為你們二人所用的作案工具？」，被告答：「是我們所用的作案工具水果刀無誤。警方所尋獲之水果刀處所是我們經過之處所」。扣案之水果刀既是被告與另一共犯「阿傑」行搶之工具，則二人對於強盜被害人財物早有犯意之聯絡，原審就此未置一詞，判決理由有所不備。㈣、查黃麗君已向警方指認扣案之水果刀，就是坐在後座行搶之男子所使用之工具。此並為被告所承認，已見前述。而依卷內照片顯示，扣案之水果刀與彎刀不同。原判決之事實欄竟記載：「然因黃麗君緊拉皮包不放，黃盈傑見狀……，自行取出隨身攜帶之『彎刀』一把，當場脅迫黃麗君……」等情。足見原判決關於事實之敍述，與卷內之證據所顯示者有所不合。㈤、按所謂共同正犯之共同犯意，乃二人以上之人互相認識他方之行為，而有互相利用他方行為以完成犯罪之意思（見周冶平先生著「刑法總論」第三九四頁）。查，坐於被告機車後座之「阿傑」於被告搶奪黃麗君之皮包，隨又被黃麗君拉回，此時「阿傑」

即取出水果刀脅迫黃麗君，致使不能抗拒而鬆手，結果皮包被被告搶走，業據黃麗君於警訊中陳述明確。苟被告僅有搶奪之犯意，則當「阿傑」取出水果刀，表現強盜犯意時，被告應立即將用以行搶之手放開，方能認定被告僅有搶奪之犯意。惟，當被告看到「阿傑」舉刀脅迫，致使黃麗君不能抗拒，被告顯然已經認識「阿傑」變更原來搶奪之犯意而為強盜之行為進行中，非但未鬆手，反而參與強盜罪構成要件行為之一之「取他人之物」之行為即搶得黃麗君之皮包。換言之，「阿傑」係分擔強盜罪中有關脅迫致使不能抗拒，而被告則在「阿傑」強盜行為進行中分擔該罪取得被害人財物之構成要件之行為，二人相互利用以完成強盜犯行，自應論以強盜罪之共同正犯，原判決認為被告非強盜罪之共同正犯，實有違誤。㈥、按竊盜或搶奪，因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第三百二十九條定有明文。所謂「當場」，不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所，而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為現場（最高法院二十八年上字第一九八四號判例參照）。原審於調查時詢問證人許敬順：「你為何要把他（指被告）壓制在地上？」許敬順答以：「他當然是有反抗，所以我才把他壓制在地上」。而據黃麗君於警訊時稱：「該二名歹徒強盜我財物後，駕駛作案機車，由王行路往王行垃圾山逃逸，我被搶後，喊搶劫，然後附近鄰居有人駕車去追緝歹徒」等語。許敬順亦稱：「我於九十年十二月十二日二十二時三十分左右，在台南縣永康市王行里王行垃圾場，因聽同事說有人持刀搶劫，騎機車往垃圾山頂逃逸藏匿，我就獨自騎機車往垃圾山頂去追，我看到兩名可疑男子共同騎乘機車於垃圾山頂，我見狀喝令兩人別跑，該二人驚嚇丟下機車，往東北方的方向下山頂逃逸，……我追到其中一名歹徒（即被告），……，將他壓制在地上」。綜上，可見被告甫搶得財物，因黃麗君大喊搶劫，被告與「阿傑」就一直在鄰居等人跟蹤追躡之中，而當許敬順追到被告，欲加逮捕之際，被告加以反抗即施強暴，斯時縱使認為被告原來僅是搶奪，然因被告為脫免逮捕而施強暴，依刑法第三百二十九條應以強盜論，原判決就此漏未斟酌，亦屬違法等語。

惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。本件原審認定被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據被害人黃麗君指述綦詳，並已明確指認係駕駛機車之被告出手搶其皮包，被告對當時係其駕駛機車一節，並不否認，雖其辯稱因無照駕車撞及被害人之機車，見後面有人駕車追來，始騎車逃至垃圾山頂云云，但被害人否認有發生車禍之事，且如係無照駕車肇事，又無其他異常現象，衡情應無導致熱心路人進行追捕之理，所辯自不足取。被告逃至垃圾山後被捕，被害人皮包內之便當盒係在被告被逮捕處附近之水溝內被發現，該處為被告逃逸之路線旁，已據警員陳招忠於第一審調查時證述在卷，且有現場照片可參，足見被告係搶奪得手後，載共犯黃盈傑往垃圾山方向逃逸時，將皮包交予黃盈傑持有，黃盈傑將便當丟棄後，持皮包逃逸，故捕獲被告時，未扣得被害人被搶之其他財物。黃盈傑雖否認犯罪，被告於偵查及第一審調查時亦曾稱：其所稱之「阿傑」非黃盈傑，黃盈傑因而經檢察官以證據不足為由，處分不起訴。但被告於警訊時已供證：當時機車後載黃盈傑等語，於第一審審理及原審歷次訊問時，亦指證：當時同車之「阿傑」即是黃盈傑，伊之前否認「阿傑」

係黃盈傑，係因受黃盈傑及其母之託所致等語，另證人江俊明亦證稱：被告曾與黃盈傑一起至釣蝦場找伊等語，足見被告與黃盈傑二人並無怨隙且為朋友，乃黃盈傑竟稱不認識被告，足見其所辯不認識被告，案發時不在現場云云，為不可採，被告所指當時後載者為黃盈傑等情，應屬實可信。被害人指稱：被告下手搶奪皮包，伊緊拉皮包不放時，機車後座之人持彎刀作勢要砍伊之樣子，伊害怕即鬆手等語，足見持彎刀者為黃盈傑，被告堅決否認知悉黃盈傑當時有持刀，且稱未見其持刀脅迫被害人，又無證據可證明被告事前知悉黃盈傑攜帶刀械，則黃盈傑之持刀脅迫被害人，係超越原計劃搶奪之犯意，臨時自行起意為之，尚難令被告共同負責等證據，予以綜合判斷，認被告所為，係成立刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，公訴人認應成立刑法第三百三十條第一項之強盜罪，尚有未洽，而變更起訴法條，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明被告否認犯罪，所辯何以為卸責飾詞；被害人已指證歹徒所持刀械為彎刀，而查扣之刀械為水果刀，與彎刀不同，其上又無指紋可資比對，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，則在垃圾場拾得之扣案水果刀並非被告及共犯用以犯案之刀，而不得宣告沒收；被告之警訊筆錄錄音帶經原審法院勘驗結果，錄音過程有數次中斷錄音現象，承辦警員何學理亦證稱：被告在製作筆錄過程中有不太願意配合情況，所以會先關機再開機等語，依此，警方於訊問被告時，既於無急迫之情況下，未全程連續錄音或錄影，其訊問過程與刑事訴訟法第九十八條、第一百條之一第一項之規定有違，為確保被告供詞之任意性，被告警訊中之自白不予採用等之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指原判決有前開違法情事，但查原審於審判期日有告知被告其所為係犯強盜或搶奪罪，已踐行刑事訴訟法第九十五條規定之告知程序，上訴意旨謂原審未告知變更之搶奪罪名，尚有誤會。原判決已說明認定黃盈傑為共犯之理由，黃盈傑及檢察官並未曾請求傳喚黃盈傑之父母、兄弟姊妹，以證明黃盈傑案發時不在現場，原審認事證已明，未予傳喚上述黃盈傑之家人，乃原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨就原審調查證據職權之合法行使及原判決已說明之事項，任意指為違法，自非合法之上訴理由。被告於警訊時雖曾供承扣案之水果刀為彼等作案用之工具，但被告警訊中自白為原審所不採，原判決已有說明；被害人於警訊之初，已明確指證坐在被告之機車後座者係持彎刀脅迫伊，原審採信此供述，認黃盈傑係持彎刀作案，而非持水果刀，為原審採證職權之合法行使，並無上訴意旨所指判決理由不備，或認定事實與卷內資料不符之違法。原審係認定被告未看到，亦不知黃盈傑會持彎刀脅迫被害人，因而認被告不成立強盜罪，上訴意旨以被告當時有看到「阿傑」舉刀脅迫被害人，進而認被告就持刀脅迫部分應共同負責，指摘原判決未論被告成立強盜罪為違法，乃就原審依憑證據所為認事、採證職權合法行使之任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。依證人許敬順警訊中之供述，其並未目睹被告行搶，而係聽同事說有人行搶，騎機車往垃圾山頂逃逸後，才往垃圾山頂去追，因發現被告「可疑」，而將被告壓制於地上。足見被告並非犯案後，一直在許敬順之跟蹤追躡中被逮捕，則縱其被逮捕時有反抗，亦不符刑法第三百二十九條所定「當場施以強暴脅迫」之構成要件，原判決因而未論以準強盜罪，並無不合，上訴意旨認被告應論以準強盜罪云云，指摘原判決為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭