最高法院九十二年度台上字第三八二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王東山律師

右上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年三月二十一日第二審判決

（九十一年度上重訴字第三六號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字

第五三０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前曾有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科，於民國八十五年間所犯違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年一月，上訴經臺灣高等法院駁回確定，於八十九年三月二十日假釋期滿執行完畢。

猶不知悔改，於九十年二月間起，與其妻林玉女、幼子許勻搴（八十九年十月二十八日生）賃居於臺北縣新莊市○○路一七六巷七號二樓之二（該棟大樓係「富貴天下大樓社區」，下稱該大樓），於九十年三月十日上午六時五十分許，與林玉女、許勻搴（斯時僅四個月大）及妻友邱雅惠四人，自賃居處下樓至臺北縣新莊市○○路一七六巷五號萬家鄉早餐店，先選定早餐店內適當之座位，並放置隨身物品以示為其等選定後，即至該早餐店櫃檯點餐，迨渠等點餐完畢返回選定之座位時，發現已為住該大樓三樓但不相識之鍾宗龍所占，二人因而目光互瞪，上訴人心中不滿，適鍾宗龍撥打行動電話予他人，上訴人懷疑鍾宗龍通知友人，遂於同日上午六時五十五分許，返回賃居處，暗藏其所有長約十九點五公分之水果刀一把（其中刀柄長約七公分，刀身長約十二點五公分），再於同日上午六時五十七分許折返該早餐店；嗣於同日上午七時許，上訴人又見鍾宗龍在撥打電話，認鍾宗龍故意挑釁，上前質問鍾宗龍為何以不友善之目光相瞪，及是否欲電邀他人前來助陣，鍾宗龍以臺語答稱：「我不是在說你。」

後，上訴人竟不顧其妻林玉女喝阻，隨手拿起早餐店內椅子朝鍾宗龍胸前方向丟擲，鍾宗龍以手阻擋，二人進而以拳頭互毆，詎上訴人竟基於殺人之犯意，拿出預藏之水果刀，由上而下朝鍾宗龍臉、胸、腹部等處接續揮擊、刺殺，鍾宗龍以雙手抓住上訴人雙手藉以防禦，二人並由該早餐店往店右側之騎樓拉扯，直至臺北縣新莊市○○路一號旁即該大樓停車場車道口，上訴人始因二人分開而罷手，惟已致鍾宗龍受有：單面刃銳器刺創：（甲）１、頭部：（１）左額三公分拖刀痕切創傷，傷及頭皮。（２）左頂部二公分切創傷，傷及頭皮。２、腰部：（１）頭頂下六五公分，左側腰部，由左往右、上往下、前往後創口一點五公分，經第九肋間深約六公分，傷及橫隔、脾臟（脾臟係事後送醫予以切除），（２）頭頂下七十公分，左腰部零點五公分刺創傷。３、左胸部：頭頂下三十九公分近乳頭下（傷口寬度二公分），四十八公分（傷口寬度二公分）前胸，經第六肋間及五十一公分（傷口寬度一點五公分）近左側；均由左往右、上往下、前往後，除了第二刀深及肋膜腔外，另外二刀均止於皮下組織（深約一公分）。４、左腋窩下寬二公分，深一公分，止於皮下。（乙）防禦性傷：上臂內側及左手掌（傷口寬度八公分）等傷害，其中因多發性單面刃銳器於胸、腹腔刺創，於左腰部傷及肋膜腔及脾臟，造成胸、腹腔出血性休克，嗣經李清香報警送往林口長庚醫院急救後，延至九十年三月十日下午一時許不治死亡。而上訴人行兇後即持刀逃逸，先至其姐臺北縣永和市○○○路○段二０一號二十樓住處盥洗、換著衣物，並將血衣及該把水果刀以塑膠袋包好，隨後乘坐計程車至臺北縣三重市境內某地，再乘坐計程車至臺北縣蘆洲市境內某地，見該地有一輛垃圾車正在收集垃圾，遂將上開裝有血衣、水果刀之塑膠袋丟棄於該輛垃圾車內。嗣警方經由監視錄影帶發現上訴人賃居該大樓內，由上訴人賃居處之出租人游正川循線得知上訴人身分，乃通知上訴人之母轉知上訴人投案，上訴人經警方策動後，始於九十年三月十一日上午一時許向警方投案等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人殺人（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關為鑑定，或審查他人之鑑定。為刑事訴訟法第二百零八條第一項所明定。而鑑定之經過及其結果，如係以書面報告，而有使其以言詞說明之必要時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，復於同法條第二項規定甚明。又當事人及辯護人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知，以及訊問證人、鑑定人、通譯應當場制作筆錄，該項筆錄並應向受訊問之證人、鑑定人或通譯朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤，且應命受訊問人在筆錄內緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之，又為同法第二百七十六條第三項、第四十一條第一、二、四項、第一百六十六條第一項所明定。而前述被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權。卷查第一審法院認法務部法醫研究所（九十）法醫所醫鑑字第０三０七號鑑定書，有由該所實施鑑定之法醫師孫家棟以言詞說明之必要，竟僅由承審法官以電話詢問並親自制作公務電話聯絡紀錄（見第一審卷第二宗第九九頁至第一０一頁）後，即逕採納該公務電話聯絡紀錄作為判決之基礎，其所踐行之訴訟程序，顯與刑事訴訟法第二百七十六條第三項、第四十一條、第一百六十六條第一項之規定有悖，且剝奪了被告及辯護人之詰問權，原審就第一審踐行之上開調查證據程序是否違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟基本權之被告防禦權﹖能否採為判決之基礎？俱未審認、說明，仍逕採納第一審法院詢問鑑定人孫家棟醫師之公務電話紀錄作為判決證據資料之一，於審判期日，原審審判長復未向上訴人提示該份公務電話紀錄或交予閱覽（見原審卷第一七一頁至第一八一頁），使其有辯解之機會，自屬於法有違。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決係以：「被害人當天係至早餐店吃早餐，身著短褲等輕便之服裝，並無預見與人爭執之可能」，說明上訴人所辯：行兇用之水果刀係奪自被害人鍾宗龍，不合常理，惟勘驗卷附錄影帶之勘驗筆錄乃記載：「被害人鍾宗龍自三樓進入電梯（右手手持行動電話在講話），身穿休閒長袖襯杉、長褲，襯衫未塞入褲內」（見第一審卷第一宗第六七頁背面），則原判決上開理由說明，顯與上引卷內勘驗筆錄之記載，不相符合。（三）證據之證明力，固由事實審法院自由判斷，惟證據本身對於待證事實，如不足為供證明之資料，而事實審法院仍採之為判決之基礎，則其證據證明力自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。依原判決理由說明，係依憑原審會同上訴人、選任辯護人王東山律師、告訴人鍾宗益及告訴代理人林玠民律師勘驗卷附富貴天下大樓監視錄影帶之勘驗結果，作為認定確係上訴人返家將水果刀置於其右邊口袋携出行兇之證據資料之一。惟卷附勘驗筆錄內關於錄及上訴人返家與再次赴早餐店之影像，祇有：「看到被告（即上訴人）將左手插在口袋，出來的時候變成右手插在口袋，要進入早餐店的時候，被告雙手插在口袋裡面，隔了一段時間被害人倒退出早餐店，被告以右手揮向被害人，刀子看不到，連續揮了幾次，被害人往騎樓後面退」（見原審卷第九十頁），則由上訴人返家後再赴該早餐店途中，忽而左手插在口袋，忽而右手插在口袋或雙手均插在口袋之舉動，及其與被害人鍾宗龍發生肢體衝突後，以右手揮向鍾某之動作，如何能證明行兇用之該把水果刀確係上訴人返家後置於右邊口袋內携出﹖原判決援引不足供證明兇刀係上訴人返家携出之前述錄影內容，為上開事實認定之基礎，其採證自難謂為適法。（四）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，則其所踐行之訴訟程序，即難謂非違法。上訴人在原審調查中曾聲請傳喚事發當日被害人鍾宗龍電邀赴現場助勢之證人溫紹宇到庭作證，以證明本件衝突之起因，完全是被害人鍾宗龍藉故尋釁，並非伊不滿鍾宗龍占用伊選定之座位及以不友善目光相瞪，而萌殺意。原審亦認有傳喚該證人作證必要，予以傳喚，然在溫紹宇經合法傳喚不到庭後（見原審卷第八十頁），即不再傳、拘該證人到庭，復未認該證人已無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（五）犯罪之動機，依刑法第五十七條規定乃科刑應審酌之事項，為科刑輕重之標準。而科刑就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，於有罪判決書理由內應加以記載，復為刑事訴訟法第三百十條第一項第三款所明定。則犯罪動機雖為單純科刑應審酌之情狀，非屬犯罪構成要件之事實，該事實已經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴重限制而已，其認定仍應與卷存資料相互符合，始屬適法。依原判決理由說明係以：「上訴人因不滿被害人占用其選定座位之細故，萌生殺意，毫不珍視被害人生命」之犯罪動機，作為科刑審酌事實之一。惟證人楊昭基在原審證稱：「（問：是否認識鍾宗龍？）認識，認識他三、四年」、「（問：案發當天你有否接到鍾宗龍電話？

）有，鍾宗龍用台語說要『修理人』」、「（問：當時鍾宗龍有否要你幫他打人？）他要我趕快去美而美修理人，因為我沒有車，他沒有說何原因打人」、「（問：當時你有過去現場﹖）我有過去，我過去時，鍾宗龍頭上都是血，結果我叫我朋友陳志銘過來」（見原審卷第八五頁至第八七頁），而原審勘驗卷附富貴天下大樓監視錄影帶，亦發現事發不久楊昭基曾出現在該大樓守衛室前（見原審卷第九十頁）。證人楊昭基上開證述，如若屬實，似足認事發當時鍾宗龍亦因不滿上訴人，而邀集友人意圖修理上訴人，本件衝突，並非單純由於上訴人不滿鍾宗龍佔用伊選定之座位而起。則上訴人辯稱：係鍾宗龍先挑釁不讓伊離開而起衝突，似非全然無據。原判決理由內關於衝突起因之科刑說明，與上引楊昭基之證述，尚非完全脗合，其是否與實情相符，仍待查明。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭