最高法院九十二年度台非字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國八

十二年三月四日第一審確定判決（八十二年度易字第一三六九號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十二年度偵字第三六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查被告固曾於民國七十九年間因竊盜罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑二年六月減為有期徒刑一年三月，於八十年八月十九日執行完畢。惟此部分竊盜罪與其另犯之殺人未遂罪及傷害罪，嗣經檢察官聲請台灣高等法院台中分院，於八十二年二月十八日，以八十二年度聲字第八十九號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑四年二月，被告所犯各罪應於九十一年七月十九日始執行期滿，此有上開法院裁定書，及檢察官執行指揮書可稽。是依上開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之一竊盜罪，已於八十年八月十九日執行完畢，即論其於八十一年七月中旬某日及八十一年八月七日至九日之某日所犯之未經許可製造刀械等罪為累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如其為二以上徒刑併執行者，應執行之期間應合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。次查刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自應執行刑期中予以扣除，不能認該罪已執行完畢。本件被告甲○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑二年六月，嗣裁定減為有期徒刑一年三月，固經檢察官於八十年八月十九日執行完畢，有台灣高等法院台中分院檢察署八十年度執字第八十五號檢察官執行指揮書附卷可稽，然被告復因殺人未遂、傷害等罪，先後經判處有期徒刑叁年、叁月，與前揭竊盜罪所處有期徒刑壹年叁月，經台灣高等法院台中分院以八十二年度聲字第八十九號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑四年二月確定，扣除已執行之一年三月刑期，其執行期滿日應為九十一年七月十九日（中間執行另案有期徒刑陸年貳月），有卷附上開法院裁定書及台灣台中地方法院檢察署八十二年度執更字第一二五五之一號檢察官執行指揮書在卷可考，依首開說明，其竊盜罪不能認已執行完畢。原審未察，遽認被告於八十一年六月間及八十一年八、九月間所犯之未經許可製造刀械罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪，均應成立累犯，分別依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，分別判決，論處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十一條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭