最高法院九十二年度台非字第二四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二四０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十二年三月十四日

第一審確定簡易判決（九十二年度玉交簡字第六號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：

台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一號），認為違法，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。又前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院二十五年非字第三一三號判例參照）。查被告於九十年九月間，因恐嚇案件經台灣花蓮地方法院玉里簡易庭於九十一年五月三日，以九十一年度玉簡字第四號，判處有期徒刑三月…又損壞他人之日光燈及桌子一張，處拘役二十日……均緩刑三年……，並於同年五月二十四日確定。乃原審法院就本件被告於九十一年十月七日所犯公共危險罪，是否符合緩刑之要件，並未依職權予以調查，除判處被告罰金一萬六千元外，竟併諭知緩刑三年，揆諸上開說明，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第七十四條規定，犯罪得宣告緩刑者，以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條所定緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。被告甲○○前於民國九十年九月二十五日因恐嚇其母吳阿梅及毀損其母持有管領之日光燈、桌子，致令不堪用，經台灣花蓮地方法院以刑事簡易判決分處有期徒刑三月、拘役二十日，均緩刑三年，緩刑期間內付保護管束確定，有台灣花蓮地方法院玉里簡易庭九十一年度玉簡字第四號卷及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。本件原審法院於九十二年三月十四日判決時，被告因前開恐嚇案件受有期徒刑三月之宣告，仍在執行緩刑保護管束中，揆諸前開說明，不合緩刑要件，而不得宣告緩刑，原審未詳加調查究明，竟諭知被告服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處罰金壹萬六仟元，緩刑貳年。對於不符緩刑要件之被告予以諭知緩刑，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查及適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，爰將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｂ