最高法院九十二年度台非字第二九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二九一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣泰源技能訓練所執行）

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八

十七年五月十二日第二審確定判決︵八十七年度上易字第七二八號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一三五五四號︶，認為違法，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：﹁按刑事訴訟法第三百七十八條規定：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又按刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯︵最高法院八十八年度台非字第三一四號判決參照︶。且二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第七十九條之一，合併計算假釋期間時，須待合併計算之刑期執行完畢，如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均以已執行論後，始可認為執行完畢︵最高法院八十八年度台非字第二一八號判決參照︶。本件原判決引用台灣台南地方法院第一審判決書事實欄之記載，認定被告甲○○前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑八月確定︵按該案經上訴後，係由台灣高等法院以八十三年度上易字第四二五二號判處被告有期徒刑八月確定︶，於八十四年六月五日執行完畢。惟被告另於八十四年十月二十六日因麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高等法院台南分院以八十四年度聲字第五一一號裁定，定執行刑五年六月，自八十四年六月六日起，接續上開麻醉藥品管理條例案件而執行︵見本署全國刑案資料查註表QU0101Q0000000，及台灣台南地方法院檢察署執行卷宗內所附刑案資料查註紀錄表︶。嗣於八十六年一月二十九日假釋出監︵見上述全國刑案資料查註表QU0101Q0000000︶。按諸上述最高法院之判決意旨，其於八十三年八月二十六日因麻醉藥品管理條例被判處有期徒刑八月之案件，於八十四年六月五日，尚不能認為已經執行完畢。是被告自八十六年一月二十九日假釋後起至八十七年二月十八日止，再連續犯本件之吸用化學合成麻醉藥品安非他命三次，自非累犯。乃原判決竟維持第一審法院依累犯之規定論處被告之判決；自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟﹂等語。

本院按：刑法第七十九條之一第一項規定：﹁二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。﹂同條第三項規定：﹁依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。﹂則在併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間︵即殘刑期間︶亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。本件被告甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院以八十三年度上易字第四二五二號判處有期徒刑八月確定，嗣被告另於八十四年十月二十六日因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經台灣高等法院台南分院以八十四年度聲字第五一一號裁定，定應執行有期徒刑五年六月，上開二徒刑接續執行，自八十三年十二月二十日至八十四年六月五日執行有期徒刑八月，自同年六月六日起接續執行有期徒刑五年六月，原刑期應至八十九年九月十五日屆滿，而於八十六年一月二十九日假釋出監，此有各該判決書、裁定書及台灣台南地方法院檢察署八十三年度執助字第一三三四號、八十四年度執更字第三０六六號執行指揮書，台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，最高法院檢察署全國刑案資料查註表等可稽。則被告於八十六年一月二十九日假釋後至八十七年二月十八日止，再連續犯本件吸用化學合成麻醉藥品安非他命時，依首開說明，其所犯上開各罪，均尚未執行完畢，而仍在假釋中，本件不應論以累犯。第一審不察，於判決內誤認被告所處有期徒刑八月部分，業於八十四年六月五日執行完畢，五年內再犯本罪，而依累犯規定加重其刑，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日。扣案之安非他命一包「含袋重０‧七公克」、安非他命殘渣一包、吸食器一個及塑膠袋五個均沒收）。原審判決未予糾正，仍予維持，駁回被告之第二審上訴，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原審及第一審判決均撤銷，另行改判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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