最高法院九十二年度台非字第三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月二十一

日第二審確定判決（九十二年度上易字第五三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察

署九十一年度偵字第三一九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。惟第二審法院得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。查原審九十二年三月二十六日審判期日之傳票，向被告甲○○之戶籍地臺中縣大甲鎮○○路二０七巷十一號送達無著，乃將同年五月七日審判期日之傳票，改以其所在不明，無從送達，而為公示送達，並於審判期日以被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行辯論。惟查被告甲○○於審判期日前之同年三月十四日死亡，有臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書乙紙可稽，原審前述審判期日之被告傳票尚難謂已合法送達，因此，原審所為不待被告到庭陳述，逕行一造辯論判決，顯然違背法令。況被告死亡者應依刑事訴訟法第三百零三條第五款諭知不受理之判決，原審未查明被告已於辯論終結前死亡，竟從實體上判處被告竊盜罪刑，亦難謂適法。本案被告所犯係刑事訴訟法第三百七十六條所列之案件，經第二審法院判決即告確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又被告已死亡者，應諭知不受理判決。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第五款分別定有明文。查本件被告甲○○已於民國（下同）九十二年三月十四日死亡，此有台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書影本在卷可證，而本件被告於九十一年七月十一日及同年十二月十四日連續竊盜案件，第二審判決日期為九十二年五月二十一日，係在被告死亡之後，依法本應諭知不受理判決，乃原審竟以九十二年三月二十六日審判期日之傳票，向被告戶籍地送達無著，旋將同年五月七日審判期日之傳票，改以所在不明無從送達而為公示送達；並於審判期日以被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述，逕從實體上判處被告竊盜罪刑，揆諸前開說明，原判決自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原確定判決撤銷，另行改判如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百六十四條、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭