最高法院九十三年度台上字第三六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三六一八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

俞兆年律師

選任辯護人

劉師婷律師

選任辯護人

賴青鵬律師

被告

何賴秀玉即

右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十一日

第二審判決（八十八年度上訴字第二一四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

八十七年度偵字第一六０三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之判決，改判依連續犯、牽連犯之例，仍論處甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人及公眾罪刑，固非無見。

惟按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要，若不具此主觀要件，自不能以該罪相繩。本件依原判決事實欄壹之記載，關於原判決附表（下同）五所示之新台幣（下同）一千萬元定期存單，係陳水城生前於民國八十七年六月二十二日上午，在台北市○○○路○段三十八號台北區中小企業銀行（現更名為台北國際商業銀行）地下室開啟保管箱持贈與甲○○等情，原判決理由內亦就此說明其依憑之證據及理由（見原判決第一三頁，原判決理由壹、一之㈡第９點），如屬無訛，該一千萬元之定期存單既係甲○○受贈與之財物，且已交付甲○○收受，其贈與似已生效力，雖該定期存單係八十七年六月二十六日始到期，但甲○○上訴意旨主張：陳水城於同年六月二十六日、二十七日病危，於同年六月二十八日死亡（同年六月二十七日為週日），其僅受小學教育，不懂法律規定，而持所保管之陳水城印章前往領取，並無不法所有之意圖云云，經查尚非全然無據，果爾，能否謂甲○○此部分行為，該當詐欺取財罪之構成要件，不無疑問，原判決認甲○○此部分行為牽連犯刑法第三百三十九條第一項之罪，自有再加研求之必要。且原判決理由內既謂：「益證被告甲○○所辯陳水城有將該一千萬元之定期存單贈與伊之事實，尚屬有據。」（原判決第一三頁），又謂「至於陳水城從保管箱取出何物，證人張淑麗並不知情，更遑論陳水城有要將一千萬元定期存單贈與被告甲○○之意思。」（原判決第一四頁），理由前後矛盾，亦非適法。又依原判決事實欄肆之記載：甲○○於八十七年七月二十二日以偽造之「贈與所有權移轉契約書」及「土地登記聲請書」，向地政機關辦理附表編號㈠土地所有權移轉登記等情，係因陳水城之家屬陳清水、陳玉真於八十七年七月二十四日至上開銀行查閱始知悉上情云云（見原判決第五頁），與原判決理由內謂：告訴人於陳水城死亡後之八十七年七月上旬，已出面主張繼承人之權利，並阻止甲○○為所有權移轉登記等語（見原判決第二二頁），相互矛盾，亦非妥適。再，證據之證明力，雖由法院本於職權判斷，然證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足為供證明之資料時，遽採為論罪之基礎，仍與採證法則有違。

本件關於陳水城有否於生前在系爭不動產贈與同意書上親自簽名，原判決固以內政部警政署刑事警察局八十九年三月二十四日刑鑑字第三六三０七號鑑驗通知書所附筆跡鑑驗說明，認系爭不動產贈與同意書上陳水城之簽名係屬偽造，原非無據，然甲○○上訴意旨稱：本件內政部警政署刑事警察局之筆跡鑑驗所採供比對之真正筆跡，皆為時隔較久之簽名文件，而陳水城在系爭不動產贈與同意書上簽名之時間，已罹患肝癌末期，身體虛弱（扶著四方形扙，行動不便），其簽名不論在下筆之方式、力道等方面均與健康時有所差異，上開鑑驗結果違背經驗法則云云，經查並非全然無據，且對於甲○○於原審請求法院向台北市松山區戶政事務所（誤為台北市松山區地政事務所）調閱陳水城於八十七年六月二十二日向該所申請印鑑證明之申請書原本，主張：其上有陳水城本人親自簽名之筆跡，且與證人蔡明吉證稱：其曾載陳水城及甲○○至台北市松山區戶政事務所，申領戶籍謄本及印鑑證明等情相符，原審對此（陳水城死亡一週前之簽名）關係系爭不動產贈與同意書等上陳水城簽名筆跡真假之判斷，有重要關係之證據資料，未加調查，併送專門機關鑑定，即逕以上開刑事警察局之鑑定為甲○○不利之認定，自有調查職責未盡及採證違背證據法則之違法。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決對甲○○不另為無罪之諭知部分（原判決第二三、二四頁），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於被告何賴秀玉被訴涉犯行使偽造私文書部分，檢察官上訴意旨稱：本案原判決認定何賴秀玉於陳水城死亡時取去放在陳水城身上之國民身分證，辦理死亡證明手續，惟於手續辦畢後未將該國民身分證交還陳水城家屬，即將該國民身分證交與甲○○。查何賴秀玉與甲○○為夫妻，何賴秀玉對甲○○之行為應知情，且有共同參與犯罪之意思，否則何賴秀玉為何於陳水城死亡證明手續辦畢，不將陳水城之國民身分證交還陳水城家屬，即逕自交給甲○○，並於陳水城死亡後馬上以電話聯絡甲○○，以遂行其所有一切之犯罪行為？故何賴秀玉應對甲○○之犯罪行為，依刑法第二十八條之規定同負共同正犯之責任，原判決未見於此，即判決何賴秀玉無罪，顯有適用法則不當之違誤云云。

惟查原審綜合調查證據之結果，認陳水城死亡時，何賴秀玉僅從陳水城身上拿取國民身分證去辦理死亡證明，而證人即陳水城死亡時在場之陳玉貞雖證稱：陳水城死亡時，何賴秀玉確實從陳水城身上拿走以塑膠袋包著的整包文件，內有身分證、印章及一些文件（偵查卷第八三頁，第一審卷第九０頁，原審卷㈡第五五、五六頁）。然為何賴秀玉所堅詞否認，而證人陳玉貞又為告訴人陳清水之女，其與本件繼承有利害關係，所為證詞難免偏頗，且其陳述是否與事實相符，公訴人又不能舉證證明之，本於被告無自證無罪之原則，難僅憑證人陳玉貞之證詞遽為何賴秀玉不利之認定。又告訴人陳清水指訴何賴秀玉與甲○○迄未返還陳水城之國民身分證及印章等文件乙情，甲○○雖不爭執該等物品由其持有中，然何賴秀玉並未持有該等物品，且未與甲○○共同參予任何領取定期存款、轉帳及移轉所有權登記之行為，尚難以其曾持陳水城之印章辦理死亡證明，即謂何賴秀玉有共同犯罪之意思。至於華南商業銀行定期存款存單、存摺類存款憑條、存摺類取款憑條及全行通收存款憑條各一紙，僅能證明該定期存款本息之領取及轉帳均由甲○○出面辦理，且轉帳到甲○○之帳戶內支用，無法據此證明何賴秀玉有共同參與犯罪之意思及行為之分擔。此外，復無其他對何賴秀玉不利之證據，應認其關於被訴行使偽造私文書部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於何賴秀玉科刑之不當判決，改判諭知此部分無罪之判決，已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形，檢察官上訴意旨所指各節，查屬原審證據取捨及判斷之範疇，並無上訴意旨所指違法之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其對何賴秀玉關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至何賴秀玉被訴牽連涉犯刑法第二百二十七條盜用印章罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第三百三十五條第一項之侵占罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，均屬不得上訴第三審法院之案件，檢察官此部分上訴自非法之所許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｂ