最高法院九十三年度台上字第一二二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一二二八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

乙○○即Ｗ

被告

男西

被告

馬來

被告

護照

被告

PE

上訴人即被告

甲○○即Ｔ

現居

　　　　　　　　　　　　 男西

　　　　　　　　　　　　 馬來

　　　　　　　　　　　　 護照

　　　　　　　　　　　　 MA

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民

國九十二年十二月二十三日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第五號，起訴案

號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四三七號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（即ＴＡＮ　ＣＨＵＥＮ　ＴＥＮＧ）為馬來西亞國人。前因向某姓名年籍不詳之馬來西亞國籍成年男子「ＰＥＴＥＲ」借款馬幣二十多萬元，無力清償。「ＰＥＴＥＲ」乃提議由甲○○自馬來西亞國吉隆坡市夾帶第一級毒品海洛因進入台灣境內交付指定之人，事成後給付甲○○報酬馬幣三萬二千元（約新台幣二十九萬四千元）。甲○○為獲取報酬，遂與「ＰＥＴＥＲ」共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，先於民國九十一年六月七日上午某時，在馬來西亞國吉隆坡市某飯店，由「ＰＥＴＥＲ」將第一級毒品海洛因（合計淨重五五一一．一一公克）交付甲○○。二人旋將該第一級毒品海洛因以保鮮膜包裝，再以膠帶分別綑綁在甲○○之腋下及雙腿內外側後，同日上午十一時許，甲○○即與不知情之友人即被告乙○○（即ＷＯＮＧ　ＫＩＥＮ　ＳＩＯＮＧ）自馬來西亞國吉隆坡市之ＫＬＩＡ機場搭乘馬來西亞航空公司ＭＨ○○八六號班機，並於同日下午七時許到達高雄市小港國際機場，而運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口既遂。隨後甲○○依「ＰＥＴＥＲ」之指示，與乙○○前往高雄市福華飯店投宿。甲○○旋在該飯店二五○四號房內卸下身上之第一級毒品海洛因，放置在衣櫥中之保險櫃，復依「ＰＥＴＥＲ」指示購買行動電話一具（電話號碼為0000000000）。其後於九十一年六月九日下午某時，「ＰＥＴＥＲ」撥打甲○○之0000000000號行動電話，指示甲○○購買磅秤、夾鏈袋及餅乾紙盒等物品，再將運輸及私運進口之第一級毒品海洛因分裝及藏放在餅乾盒內，準備於翌日（六月十日）下午四時許，攜至太平洋ＳＯＧＯ百貨公司門口交付另一姓名年籍不詳男子「ＰＥＴＥＲ」

。甲○○及乙○○乃於九十一年六月十日上午十一時許，依指示購買磅秤、餅乾及咖啡紙盒及夾鏈袋等物品。同日下午二時許，在二五○四號房內，甲○○將第一級毒品海洛因以夾鏈袋分裝成七包，其中五包分別各以餅乾紙盒或咖啡紙盒藏放，其餘二包仍放置在衣櫃中的保險櫃內。同日（九十一年六月十日）下午三時四十五分許，甲○○攜帶裝有第一級毒品海洛因之餅乾及咖啡紙盒五個，與乙○○正欲前往太平洋ＳＯＧＯ百貨公司，在福華飯店一樓大廳，二人即為法務部調查局南部機動工作組、高雄市調查處、高雄縣警察局、高雄市憲兵隊人員查獲。當場扣得裝有第一級毒品海洛因之餅乾及咖啡紙盒五包。再至二五○四號房扣得第一級毒品海洛因二包、餅乾紙盒一個、磅秤一個、空夾鏈袋一批，及塑膠布膠帶（含保鮮膜）一袋，甲○○因而未獲取報酬等情。係以上開事實，業據甲○○於第一審調查、審理中亦自白受「ＰＥＴＥＲ」之指示運輸及私運第一級毒品海洛因進口，並有護照影本、第一級毒品海洛因七包照片一張、出境登記表、查獲現場照片九張、高雄福華大飯店二五○四號房訂房資料單、旅客登記卡、扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重五五一一．一一公克）、咖啡紙盒五包、餅乾紙盒一個、磅秤一個、空夾鏈袋一批及塑膠布膠帶（含保鮮膜）一袋扣案可佐。且扣案第一級毒品海洛因成分，亦經鑑定無訛，有法務部調查局九十一年七月十二日調科壹字第二二○○一三六六六號、第000000000號、第000000000號、第000000000號鑑定通知書在卷足憑。甲○○自白，即堪信與事實相符。甲○○其後於第一審及原審審理中固辯稱並不知身上所夾帶之物品係海洛因，以為是搖頭粉，因馬來西亞國之海洛因均係有顏色云云。然甲○○於原審調查及審理中已多次自白受「ＰＥＴＥＲ」之指示運輸及私運第一級毒品海洛因進口等語，已如前述。且參以扣案之第一級毒品海洛因重達五五一一‧一一公克，重量及價值亦均不菲，復以膠帶分別綑綁在甲○○之腋下及雙腿內外側方式運輸及私運進口，給付甲○○之報酬高達馬幣三萬二千元，代價非低，衡情「ＰＥＴＥＲ」當無不明確告知甲○○所運輸及私運之物品係第一級毒品海洛因之理。是甲○○其後辯稱不知運輸及私運之物品為海洛因等語，尚難採信。至馬來西亞國查獲之海洛因多為海洛因三號，顏色為黃、橙、粉紅或棕色，但非表示馬來西亞國即無高品質之白色海洛因。況「ＰＥＴＥＲ」及甲○○干冒運輸及私運第一級毒品海洛因之重刑，僅為獲取暴利，因而「ＰＥＴＥＲ」及甲○○運輸及私運高品質之白色海洛因，亦符合常情。從而，甲○○事後辯稱不知運輸及私運之物品為海洛因等語，無非避重就輕之詞，無可採信。綜上所述，甲○○運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口犯行之事證明確，犯行堪以認定。按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二條第四項法律授權公告之甲項管制進出口物品。核甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。甲○○私運管制物品進口後，懲治走私條例第二條第一項已於九十一年六月二十六日修正公布，依刑法第二條第一項但書規定，比較行為時法及裁判時法，以行為時法較有利於甲○○，故應適用修正前懲治走私條例第二條第一項規定論處。甲○○與「ＰＥＴＥＲ」間基於犯意聯絡，而推由甲○○運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口，為共同正犯。甲○○以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以運輸第一級毒品罪。甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，且甲○○運輸及走私第一級毒品海洛因進口後之運送行為，為私運管制物品進口之接續行為，不另論罪。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二條第一項但書、第五十五條、第三十七條第一項、第九十五條之規定，論處甲○○共同運輸第一級毒品罪，並審酌甲○○為牟個人私利，運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因五五一一‧一一公克進口，數量甚鉅，嚴重危害國家、社會治安及國民健康，惡性非輕。惟甲○○在我國無犯罪紀錄，有原審被告全國前案紀錄表在卷可參，行為後大致坦承犯行等一切情狀，量處無期徒刑，併依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。又甲○○為馬來西亞國人，所為有害我國國民，故依刑法第九十五條規定宣告甲○○應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之第一級毒品海洛因七包（合計淨重五五一一‧一一公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之塑膠袋即海洛因包裝袋（包裝共重一二二‧八二公克）、塑膠布膠帶一袋（含保鮮膜）、磅秤一個、空夾鏈袋一批及餅乾盒六個，為甲○○所有，分別為分裝、包裝及便利夾帶第一級毒品海洛因所使用，均係供犯罪所用之物，業據甲○○供承在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至甲○○使用之0000000000號行動電話，為甲○○所有，並為甲○○與「ＰＥＴＥＲ」聯繫指示交付運輸及私運進口之第一級毒品海洛因所用，亦經甲○○供述在卷，雖未據扣案，但未能證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。再甲○○於警詢時已供述「ＰＥＴＥＲ」表示完成後始聯繫交付款項之方式，故尚未獲取報酬等語，是甲○○並未因犯罪獲得財物已明，而甲○○於第一審固供稱因為「ＰＥＴＥＲ」有給錢，故為乙○○支付機票、食宿費用，但「ＰＥＴＥＲ」給付甲○○金錢原因既非運輸及私運第一級毒品海洛因進口之對價，自無依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收犯罪所得之財物之必要。並敘明公訴意旨略以：甲○○基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，自境外運輸及私運第一級毒品海洛因進口，因認甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。然甲○○為獲取報酬，遂依「ＰＥＴＥＲ」指示運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口，欲交付自稱為「ＰＥＴＥＲ」之某姓名年籍不詳成年人之事實，已如前述，復無其他積極證據足資證明甲○○持有扣案之第一級毒品海洛因後，另變更運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意，為意圖販賣營利而持有第一級毒品海洛因之故意，甲○○此部分犯罪尚屬不能證明。因公訴意旨以此部分與甲○○上開論罪科刑部分屬裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。經核於法並無違誤。另以公訴意旨略以：被告乙○○（即ＷＯＮＧ　ＫＩＥＮ　ＳＩＯＮＧ）與甲○○均為馬來西亞國人，因甲○○欲運輸第一級毒品海洛因進入台灣，遂委請好友乙○○為助手，並為渠訂購機票及食宿費用。二人遂於九十一年六月七日晚間，攜帶第一級毒品海洛因七包，由甲○○以綁在身上及雙腿內外側之方式，搭乘馬來西亞航空公司班機，順利入境高雄市小港國際機場，旋投宿於高雄市福華飯店二五○四室等候指示。復於九十一年六月九日晚間由「ＰＥＴＥＲ」指示甲○○於九十一年六月十日下午四時許至高雄市太平洋ＳＯＧＯ百貨公司門口交易第一級毒品海洛因之買賣。甲○○即夥同乙○○於九十一年六月十日上午共同前往高雄市太平洋ＳＯＧＯ百貨公司購買磅秤、夾鏈袋及餅乾紙盒等分裝工具，二人再迅速返回高雄市福華飯店二五○四室，由甲○○將第一級毒品海洛因分裝於夾鏈袋，乙○○則在旁觀看。而後二人於九十一年六月十日下午三時四十五分許，攜帶分裝之第一級毒品海洛因欲前往高雄市太平洋ＳＯＧＯ百貨公司交貨時，在高雄市福華飯店門口遭查獲，因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品、同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等罪嫌。經查乙○○迭於警偵訊、第一審及原審審理中，均否認知悉甲○○運輸及私運第一級毒品海洛因進口情事，且甲○○於警偵訊、第一審及原審審理中，亦始終供述乙○○僅係陪同來台遊玩，並不知其攜帶毒品進口，彼此供述相符。至甲○○雖為乙○○支付機票及食宿費用，並使用乙○○名義訂房，且二人搭機時座位分離，但甲○○與乙○○為認識多年好友，有如兄弟之情，已據二人陳明在卷，是甲○○邀約乙○○陪同來台遊玩，並為乙○○支付機票及食宿費用，並使用乙○○名義訂房，並無違一般常情。至被告二人搭機時座位分離，係因甲○○不願乙○○知悉其身上夾帶有毒品，故特將座位分離，亦經甲○○供述在卷，苟乙○○與甲○○有運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，並相互掩護，被告二人為避免旁人發現異狀，以達掩護效果，反應彼此緊鄰而坐，當無座位分開之理，故不得以被告二人搭機時座位分開，遽推認乙○○與甲○○有運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡。又被告二人既一同來台，無論以甲○○或乙○○名義在高雄市福華大飯店訂房，均無二致，亦不得因甲○○以乙○○名義在高雄市福華大飯店訂房，並由乙○○填載旅客登記卡，而認乙○○與甲○○有犯意聯絡。另甲○○入境台灣時雖穿著長袖及長褲，然或因飛機上冷氣甚強等個人原因，亦無從資以佐證乙○○事先知悉甲○○運輸及私運第一級毒品海洛因來台。乙○○於甲○○在高雄市福華大飯店二五○四號房拆卸身上之毒品時，固在場親見，已據甲○○、乙○○於調查局詢問時供明，而乙○○其後曾陪同甲○○至太平洋ＳＯＧＯ百貨公司購買磅秤、餅乾及咖啡紙盒及夾鏈袋等物品，且被告二人被查獲時，甲○○攜帶有第一級毒品海洛因等情，亦為乙○○坦承。但乙○○始終堅認不知甲○○被查獲時攜帶有第一級毒品海洛因，亦否認有共同或幫助甲○○運輸及私運第一級毒品海洛因進口之行為。且甲○○於偵審中迭次供稱其係邀請乙○○一同來台作伴，其並不讓乙○○插手參與等語甚明，是縱認乙○○有親見甲○○分裝第一級毒品海洛因，但既查無其他積極證據足證乙○○於親見甲○○拆卸身上毒品後，即起意與甲○○共同運輸及私運第一級毒品海洛因或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，二人間並有犯意聯絡，或起意幫助甲○○，而給予甲○○任何物質上或精神上之助力，使甲○○便利運輸及私運第一級毒品海洛因進口或持有第一級毒品海洛因，即無從遽認乙○○有共同或幫助甲○○運輸，及私運第一級毒品海洛因進口，或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，或持有第一級毒品海洛因之行為。末查檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。原審於九十二年十月三日裁定：「依起訴書犯罪事實欄之記載，甲○○委請好友乙○○為助手，並為渠訂購機票及食宿費用，於九十一年六月七日晚間，由甲○○將海洛因粉末綁在身上及雙腿內側，二人搭乘班機入境高雄小港國際機場，並投宿高雄市福華飯店，六月十日上午，甲○○夥同乙○○共同購買餅乾盒、磅秤、夾鏈袋等分裝工具後，甲○○在福華飯店房間分裝海洛因，乙○○在旁觀看。則乙○○與甲○○究如何謀議共同運輸第一級毒品？如何謀議共同意圖販賣而持有第一級毒品？乙○○共同運輸及意圖販賣而持有第一級毒品所得利益是否相當？又乙○○就上開犯行有何行為分擔？均尚有未明，應由檢察官負舉證責任。」等語，檢察官於九十二年十月十三日收受裁定，就上開各節，迄未為任何具體舉證，更未指出證明之方法。此外，復查無其他積極證據足證乙○○事先知情，二人間並有運輸及私運第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，或變更運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意為意圖販賣以營利之故意，乙○○共同運輸，及私運第一級毒品海洛因進口，或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，即屬不能證明。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知乙○○無罪，經核於法並無違誤。而取捨證據，判斷事實，乃事實審法院之職權，苟其於經驗法則、論理法則無違，即不能任意指為違法。本件原判決就其如何綜合全案事證，就甲○○有罪及乙○○無罪之心證理由，巳闡述明確，核與前述採證法則並無違背。檢察官及甲○○上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，非有理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ