最高法院九十三年度台上字第一六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一六九三號

上訴人

甲○○ （另案在台灣新竹監獄執行）

選任辯護人

解家源律師

右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十七日第二審判決

（九十二年度上訴字第一一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵

緝字第二二二、二四六號、八十八年度偵字第二三一五號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於第一審法院判決後，對於原判決事實欄三所記載之盜刷信用卡部分，固不否認曾有盜刷信用卡之情形，然上訴人所持之信用卡，係另案被告李宗安竊得或變造後再交與蔡月琴等女子前往商家盜刷，並非上訴人所為。原審法院對此有利於上訴人之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、第一審法院判處上訴人有期徒刑五年四月，上訴人不服提起上訴，原審法院未減輕其刑，反從重判處有期徒刑五年六月，自難令上訴人心服等語。

惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄三所記載之偽造私文書犯行，係依憑上訴人之供述、如原判決附表二所列被害人李建忠等三十六人之指訴、證人蕭超峻、王雅雯、陳張秀琴、張碧茹、許姿雯、廖月娥、黃心君、陳偉夢、楊明純、趙振中、蕭如馨、張瑞中、呂鳳紋、郭欣嬑、游詩如、鄧佳琳、彭金淩、羅清輝之證言、卷附簽帳單、發票、信用卡授權交易查詢紀錄、發卡銀行、收單銀行及財團法人聯合信用卡處理中心回函等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同連續攜帶兇器竊盜罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有原判決附表二編號、所載盜刷吳玉梅及陳書宇之信用卡之犯行，然查上訴人於原審調查中已坦承有該附表編號所載夥同郭欣嬑盜刷吳玉梅信用卡之犯行，於警訊及偵查中亦承認有該附表編號所載盜刷陳書宇信用卡之行為，核與共犯郭欣嬑所供及被害人吳玉梅、陳書宇以及證人邱翠玲證述情節相符。因認上訴人嗣後翻異，否認有此部分犯行，係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。上訴意旨對原判決如此論斷，究竟有何違背法令之情形，或有何有利之證據未予調查，未依據卷內資料具體指摘，泛詞指稱原判決有應調查之證據未予調查，難認係適法上訴第三審之理由。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。本件第一審判決後，檢察官及上訴人均不服，提起第二審上訴，原審法院審理結果所認定上訴人連續犯之次數，較第一審法院所認定者為多，因而撤銷第一審判決改判諭知較重於第一審判決所處之刑，於法自屬有據，不容任意指為違法。上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

竊盜、詐欺及變造特種文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯變造特種文書、竊盜、詐欺部分，原判決認係成立刑法第二百十二條、第三百二十一條第一項第三款、第三百三十九條第一項、第三百三十九條之二第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造私文書部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ