最高法院九十三年度台上字第三三０四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三三０四號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十二日第二

審更審判決（九十二年度重上更㈢字第三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十八年度偵字第三七一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定：周美菊在屏東縣九如鄉○○村○○路九十號住處，交付新台幣（下同）四萬五千元與上訴人。然於理由欄又援引周美菊之供述說明：四萬五千元係伊與妹妹，一起拿去上訴人家裡給上訴人等語，其所認定之事實與卷內證據不盡相符，於法有違。㈡、衡諸常情，上訴人苟非遭證人即台灣高雄監獄政風室主任黃志廣恐嚇稱：如不承認，撤職查辦，移南機組偵辦，如果承認，只是內部存查而已等情，應無自己書立報告書之理，上訴人所書具之報告書不具任意性，且與周美菊、黃瑞雲、劉展亮等人所供述之內容不符，原審未詳細斟酌究明上情，而為不利上訴人之認定，於法有違。㈢、原判決採為判決基礎之台灣高雄監獄對黃瑞雲與周美菊接見時之監聽錄音內容，係屬證人於審判外之陳述，且獄方人員無權執行監聽，台灣高雄監獄對黃瑞雲、周美菊之錄音監聽，已超出監獄行刑法第六十五條監視之範圍，應排除其證據能力。且該接見錄音帶內容與黃瑞雲、周美菊嗣後之供述有異，自應以其等嗣後之供述為可採信，原審採該接見錄音帶之內容為不利上訴人之認定，於法有違。㈣、黃瑞雲在台灣高雄監獄之訪談筆錄等，係片面聽聞自周美菊之傳聞證據，且台灣高雄監獄政風室等人員之職掌並未包括犯罪之偵查，則黃瑞雲在台灣高雄監獄之訪談筆錄等自無證據能力。又黃瑞雲於第一審已供稱：伊在高雄監獄所言並非實在，且衡情亦應以黃瑞雲於第一審之供述內容為可採。原判決以黃瑞雲在高雄監獄之訪談筆錄內容，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈤、依周美菊、黃瑞雲、劉展亮、周美徵、潘真如等所供述之情節，堪認確係上訴人幫周美菊向劉展亮要回借款，周美菊為感謝上訴人而主動致贈上訴人四萬五千元，上訴人並無利用職務上機會詐取財物之犯行。

周美菊、黃瑞雲雖就相關情節供述不盡一致，證人潘真如與上訴人所供述內容雖不盡相同，然人之記憶可能因時間之經過而遺忘，原判決不採周美菊、黃瑞雲、潘真如有利上訴人供述部分，而為不利上訴人之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物（累犯）犯行，係以訊據上訴人坦承：伊確有收受周美菊所交付之四萬五千元等情是實。上訴人雖辯稱：伊係受周美菊之託幫其向劉展亮索回欠款，周美菊表示感謝而交付四萬五千元作為吃紅，伊並未利用職務上之機會詐取前開款項等語。然上訴人確有前揭犯行，業據上訴人於向台灣高雄監獄政風室提出之報告書中自白甚詳，有上訴人親自書具之自白報告書附卷可稽，並有周美菊前往高雄監獄接見其夫黃瑞雲之對話錄音帶及其內容譯文可資佐證，周美菊復證稱：該錄音帶內容確為伊與黃瑞雲之對話，而上訴人亦供承該錄音帶內容與譯文內容相同。黃瑞雲於台灣高雄監獄接受訪談時並就上訴人涉案相關情節供述明確，有受刑人談話筆錄及訪談紀要在卷可憑，且參酌黃瑞雲與周美菊之接見錄音帶談話內容以觀，堪認上訴人確係利用其擔任新收房務之機會，趁受刑人黃瑞雲於甫發監執行，亟思在監所內打通關節，以便獲得優於其他受刑人之工作分配，及避免被移他監等特殊待遇之心裡因素，而向黃瑞雲之配偶周美菊藉詞詐取四萬五千元。又依上訴人自承係在周美菊住處收受周美菊交付之四萬五千元，參酌周美菊於與黃瑞雲之接見錄音帶中亦陳稱：昨天他（即上訴人）有來等情，堪認上訴人確係在周美菊住處收受周美菊交付之四萬五千元。黃瑞雲、周美菊嗣雖改稱：係上訴人出面找到劉展亮要回欠款四十萬元，周美菊才給上訴人四萬五千元吃紅等語。然其等改稱各情與前揭調查所得之證據不符，且劉展亮、周美菊就借款相關情節所供明顯不一，上訴人與證人潘真如就返還借款等相關情節所供亦屬不符，黃瑞雲、周美菊、劉展亮、潘真如就有利上訴人供述各情，均屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。周美徵證稱：曾借給周美菊十五萬元等情，亦不能為有利上訴人之認定。堪認上訴人於自白報告書中所載各情確屬事實。上訴人雖辯稱：係政風人員要伊承認就沒事，所以伊才承認，實情並非如自白書所載等語。然證人即台灣高雄監獄政風室主任黃志廣、科員邱錦正均證稱：上訴人否認辯解各語並非實在，且上訴人為監獄管理員，當知自白犯罪事關重大，苟確無其事，上訴人豈有妄為承認之理。上訴人雖又辯稱前揭接見錄音帶超出法定監視之範圍，不符合通信保障及監察法之規定，係屬違法監聽並無證據能力云云。惟依憲法第二十三條之規定，明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第二條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」；監獄行刑法第六十五條明定：「接見時除另有規定外，應加監視，如在接見中發見有妨害監獄紀律時，得停止其接見。」

，即為確保國家安全、維持社會秩序所必要，得對於一般被告及犯罪嫌疑人之通訊施以適當之監察；為維持監獄紀律，保護監所內之安全秩序（亦為社會秩序此一概念所涵攝），得對受刑人之接見加以監視。以上二者，均是基於憲法之授權，對憲法第十二條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，不過在規範對象上，其規定方式有抽象與具體之差別。從而各監所於受刑人接見時，對其談話內容予以錄音，既屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第二條第一項前段規定，並不構成違法監聽；且監所所為錄音，更屬依監獄行刑法第六十五條規定監視受刑人接見之方式，於比例原則並無違背，性質上係屬依法令之行為。前揭接見錄音帶既為台灣高雄監獄本於監獄行刑法第六十五條規定而錄製，非出於不法手段所取得，並經第一審當庭播放勘驗，周美菊自承錄音內容確為其與黃瑞雲之對話無誤，上訴人亦自承譯文與錄音帶內容一致，已如前述，自屬已經合法調查，具有證據能力，而得據為裁判基礎。上訴人否認辯解各情，無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物（累犯）罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又供述證據間雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原審判決時修正前刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定：證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（該條項於九十二年二月六日修正公佈為：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。依刑事訴訟法施行法第七條之二規定自九十二年九月一日起施行），然修正前該法條所限制者係證人未親身到庭，而僅提出書面以代陳述者，因與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，該項代替證言之書面，不得作為證據而言。原判決已說明台灣高雄監獄對黃瑞雲與周美菊接見時之監聽錄音內容及譯本具有證據能力，黃瑞雲等嗣又改稱各語係事後迴護上訴人之詞，不足採信等情甚詳。又前開錄音內容既係憑機械力錄音，且黃瑞雲並係就其親身經歷之事實為陳述，原審依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項等規定，就該錄音帶及其譯本暨黃瑞雲於高雄監獄訪談中供述各情為勘驗調查，依法踐行調查證據程序而採為判決之基礎，不得任意指為違法。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任指為違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ