最高法院九十三年度台非字第一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　二樓

右上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年十月十四日第二審確

定判決（九十二年度上易字第二九四０號，自訴案號：台灣台北地方法院九十二年度

自字第五０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：﹁按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按提起上訴，固應自判決送達後十日內為之，惟寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定，應自寄存之日起，經十日始發生效力。本件第一審法院之判決書係以寄存送達之方式對自訴人即上訴人林志仁為送達，其寄存之日為民國九十二年九月十六日。依上開說明，該送達應經十日始發生效力；亦即應自九月二十六日起始發生送達之效力，是其上訴期間加上在途期間四日，應至九十二年十月十日始行屆滿。上訴人林志仁於同年十月三日提起上訴，並未逾上訴期間。乃原判決竟誤以其上訴已逾上訴期間，以其上訴違背法律上之程式為由，駁回其上訴。自有判決不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。﹂本院按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又依同法第六十二條規定，民事訴訟法第一百三十八條之寄存送達，於刑事訴訟程序準用之。而民事訴訟法於九十二年二月七日修正公布，自同年九月一日施行，修正後民事訴訟法第一百三十八條第二項明定：寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。本件第一審判決於九十二年九月十六日以寄存送達方式，對自訴人林志仁為送達，有送達證書在卷可查。自寄存之日起，經十日即於九月二十六日發生送達之效力，其上訴期間加計在途期間二日，應至九十二年十月八日始行屆滿。自訴人於同年十月三日提起第二審上訴，並未逾上訴期間。原判決以上訴已逾十日期間，違背法律上之程式，將其上訴駁回，自有不適用法則之違背法令。又誤合法上訴為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決係屬違背法令，惟既具有判決之形式，足使被告信賴其羈束力，依司法院大法官會議釋字第二七一號解釋意旨，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法之上訴部分為裁判，則對此確定之判決，自得提起非常上訴。本案判決確定後，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，原合法上訴後之訴訟程序隨之回復（參照本院八十一年度第一次刑事庭會議決議），以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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