最高法院九十四年度台上字第一０三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一０三六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷21

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第六二○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第四六九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九年四月十一日，與統一綜合證券股份有限公司（以下簡稱統一公司）汐止分公司，訂立委託買賣證券受託契約（帳號：Ｒ－○○九○三六之五號），委託統一公司汐止分公司，在集中交易市場報價以買賣在證券交易所上市之有價證券。詎其明知在其名下坐落台北縣汐止市○○○路一巷二十九號十一樓之房屋及土地，已於八十九年一月十七日出賣予不知情之張經華，竟意圖為自己不法之利益，於八十九年四月十二日持前開房屋之房屋稅繳款書、地價稅繳款書前往統一公司汐止分公司，佯稱其具有資力並申請開立信用交易帳戶（帳號：五八五Ｒ○一四九四號），統一公司汐止分公司因而陷於錯誤，遂同意其開立信用交易帳戶，並給予信用額度進行交易，致統一公司汐止分公司受有代為履行交割之損害（金額詳後）。嗣上訴人明知自己無資力大量買入及賣出在證券交易所上市之碧悠、源興及國巨公司股票，竟基於概括犯意，於開立信用交易帳戶完成後，旋於開戶同日（十二日），以電話委託統一公司汐止分公司之營業員林月琴，以每股新台幣（下同）四十一．七元及八十五元之價格在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而分別融資買進碧悠公司股票十七萬股、源興公司股票八萬股，復分別於八十九年四月十二、十三日以每股四十一．一元及七十七元之價格在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而分別融券賣出碧悠公司股票十七萬股、源興公司股票八萬股，再於八十九年四月十四日以每股五十九元之價格在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而融資買進國巨公司股票十二萬股，惟均未依約履行交割，其違約金額共計四千零十七萬六千元，足以影響證券交易市場之秩序，統一公司代為履行交割後受有一百八十八萬四千二百十三元之損害等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續違反不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場交易秩序之規定罪刑，固非無見。惟查：㈠、違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定所謂集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，須足以影響市場秩序者，始依同法第一百七十一條處罰。而所謂「足以影響市場秩序」，應視實際報價數量、金額之多寡，視其具體情形，並參酌證券主管機關之意見，以為認定，並非所有違約交割均應負該條刑責。且此項「足以影響市場秩序」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足以資論罪科刑。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決於事實欄認定上訴人未依約履行交割，足以影響證券交易市場之秩序，並於理由欄說明「證券交易法第一百五十五條第一款所謂足以影響市場秩序者，祇須有足以影響市場秩序之危險，即行成立，並非以確有影響市場秩序之事實發生為構成要件……被告確有違約未履行交割義務之事實，且其違約金額共計四千零十七萬六千元，不可謂不重大，足以影響證券交易市場秩序之危險甚明。」（原判決理由）似僅以上訴人未履行交割義務及違約金額作為認定其所為是否「足以影響市場秩序」之依據，然「違約金額」是否已達重大之程度？何謂重大？且此與是否「足以影響市場秩序」有何必然關連？原判決並未說明其認定之依據，已非適法。另第一審就上訴人以信用交易方式為本件買賣股票未履行交割是否「足以影響市場秩序」乙項，函台灣證券交易股份有限公司（下稱證交公司）查詢，經該公司函復：上訴人於八十九年四月十二日所買進及賣出之碧悠股票股數分占當日碧悠股票總成交股數○．一八％，其違約金額分別為七、○八九、○○○元及六、九八七、○○○元，其比率均甚低；上訴人於八十九年四月十二日所買進之源興股票股數占當日源興股票總成交股數○．四五％、四月十三日賣出之股數占當日源興股票總成交股數○．五一％、，其買賣違約之金額分別為六、八○○、○○○元及六、一六○、○○○元，其比率亦均甚低；上訴人於八十九年四月十四日所買進之國巨股票股數占當日國巨股票總成交股數○．一七％（含另於元大證券委託買進十二萬股），其買進違約之金額為七、○八○、○○○元，其比率亦甚低，其違約之數量均屬輕微；上訴人違約不履行交割義務，經統一公司申報違約後，各該股票股價與同類股及大盤之走勢呈現相同，並無明顯背離且價量變化不大等情，有該公司九十年九月十四日台證（九十）密字第○二三四五六號函在卷（第一審卷第一一六頁至一三四頁）可參，是否認為上訴人未依約履行交割，尚未達足以影響市場秩序之程度，有待釐清。原判決就此攸關上訴人犯罪成立與否之證據，未予說明其取捨之意見及如何不可採信，即遽以上訴人違約金額作為唯一認定之依據，並為上訴人不利之認定，自有判決不備理由之違誤。㈡、刑法第三百三十九條之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或使自己或第三人得財產上不法之利益者為其構成要件。必施用詐術，使被害人因而陷於錯誤，並為物之交付或使得不法利益者，始得以該詐欺既遂罪相繩。原判決事實認定上訴人所為「……致統一公司汐止分公司受有代為履行交割之損害（金額詳後）……」，理由則說明上訴人「以其已出賣房、地之房屋稅繳款書、地價稅繳款書向統一公司申請開立信用交易帳戶，以此騙取告訴人公司同意其開立信用交易戶，致告訴人公司陷於錯誤，而同意其融資、融券買賣股票，以此不法獲取信用交易之利益。」

（原判決理由），據以論斷上訴人使統一公司給予六次信用交易部分並構成詐欺得利罪責。然原判決所引告訴代理人陳宏模於第一審證稱「一般情況，我們都會經過徵信才會讓他們使用（信用交易帳戶）」、統一公司營業員林月琴於第一審證稱「原則上……開完戶後還要經過查證他所附的財力證明是否正確，如果正確才能夠讓他下單。」、統一公司職員即證人高豪成於第一審證稱「開戶時，只要是本人，有提出財力證明時，我們就讓他們開戶，但要等到隔天我們查明後才能讓他下單……正常都是查核無誤後，才會讓客戶下單……」各等語（原判決理由㈡⑵㈢㈣），均一致指陳應俟徵信查核後，客戶才能下單交易，如果無訛，統一公司若依規定徵信查核，上訴人是否仍可進行本件之信用交易，似非無疑。又證人林月琴於第一審復證稱：「（法官問：有無知會主管表示客戶一開戶要下單？）有，主管有請稽核人員去查詢，且我們也怕客戶會說他就是要買而不要讓他買；我們知道他的財力證明有問題是在盤中就有發現」（第一審卷第一○二頁）；證人高豪成於第一審證稱：「（法官問：為何在四月十三日發現被告提出的資料有問題後，在四月十五日買國巨？）被告當時也有表示過交割的錢沒問題……所以才讓他再又下單」（第一審卷第一○四頁）等語，原判決理由亦說明「雖然告訴人公司在查出被告財力不實後，並未停止被告信用交易，只要求被告另提其他財力證明仍允許被告使用該信用帳戶下單交易」（原判決理由），則指本件係在審核通過前即同意上訴人使用信用交易，且交易過程已發現資料不符，惟仍繼續給予信用交易。是統一公司究係因上訴人施用詐術陷於錯誤始同意提供信用交易？抑為和諧主客關係予以融通所致？且統一公司發現上訴人之資料有問題後，猶繼續提供信用交易機會，該嗣後之交易是否亦屬因統一公司陷於錯誤致上訴人所得之不法利益？此部分事實尚非明瞭，且屬對上訴人之利益有重大關係事項，原判決未予調查釐清，遽為上訴人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、原判決事實欄認定上訴人以信用交易方式買進碧悠公司、源興公司、國巨公司股票，並賣出碧悠公司、源興公司同一數量之股票，違約金額高達「四千零十七萬六千元」，惟依該五次違約金額計算，僅為三千四百十一萬六千元，前後齟齬；又原判決附表除同為上開認定外，併記載上訴人另於八十九年四月十五日以每股五十點五元賣出國巨股票十二萬股，金額為六百零六萬元，與事實欄之記載亦有矛盾，自非適法。㈣、上訴人於第一審坦承其以統一公司及元大證券公司融資融券買進之股票均未履行交割等語（第一審卷第十三頁），即上開證交公司函亦記載「……上訴人於八十九年四月十四日所買進之國巨股票股數占當日國巨股票總成交股數○．一七％（含另於元大證券委託買進十二萬股）……」，是否指上訴人於元大證券公司亦有違約交割情事，果認本件上訴人構成檢察官所起訴之違反證券交易法之罪，則上訴人另於元大證券公司違約交割部分，是否亦構成同一之罪？與本件有無裁判上一罪關係？此部分原判決未予論及，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一款前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又證券交易法第一百七十一條已於上訴人行為後之九十三年四月二十八日再次修正施行，案經發回，應併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ