最高法院九十四年度台上字第五七三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五七三二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

共同選任辯護人

劉興業律師

上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更

㈠字第三０二號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七六五、二五０一四、二五三０一號，八十八年度偵字第七七五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就檢察官公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○與謝萬結（通緝中）分別於民國八十四年二月間、八十六年七月間、八十七年七月間，於原判決附表所示時間，召集民間互助會，推由謝萬結擔任會首，並與謝麗雪（已無罪判決確定）輪流在台北市○○街三十一號前主持開標事宜，詎其等竟意圖為自己之不法所有，基於概括犯意之聯絡，自八十四年二月十五日起會後不詳時間起，連續於各互助會開標時，在標單上偽填競標利息，及被冒標人之姓名（經告訴人統計出之活會會員詳如原判決附表，而詳細冒標日期及遭冒名之會員、標息因各會員已無記憶，乙○○、謝麗雪、甲○○等否認犯行，無從查證），並於開標時向會員偽稱未到之會員委託其等競標，持前開偽造標單參與競標而得標，使不知情之會員陳添福、呂春美、林鈺凌（原名林菊）、賴文雄、楊建興、葉共地、葉李梅、林顏素貞、陳李桂香、蔡林和英、游幼及黃照雄及各該期活會會員不查而如數繳付會款，致生損害於前述活會會員，總計詐得如原判決附表所示之會款。嗣於八十七年十一月十七日宣告停會，經陳添福、呂春美、林鈺凌、賴文雄、楊建興、葉共地、葉李梅、林顏素貞、陳李桂香、蔡林和英、游幼及黃照雄核對後，發現多數會員均為活會，乙○○、甲○○、謝麗雪及謝萬結復避不見面，乃知受騙等情，因認乙○○、甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書，及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。經審理結果，認乙○○、甲○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知乙○○、甲○○均無罪，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：證人劉陳娥、林顏足、陳麗華、賴小燕、劉黃好、楊葉清桂、黃林春蓮、黃蕭秋菊，及告訴人林鈺凌、游幼、呂春美、葉李梅、葉共地、林顏素真分別於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）、偵查、第一審及原審之陳述，若均無訛，甲○○、乙○○及謝萬結就系爭互助會，似有參與幫忙組會、收取會款、主持或在場參與標會、向會員組會、收取含舉家逃匿前最後一次之會款，或由乙○○提供帳戶以供會員匯入會款，且未向會員表明何人得標，八十七年十一月十七日故意倒會逃匿前，猶向活會之會員催繳會款。甲○○、乙○○就八十四年二月十五日發起之互助會，是否與謝萬結共同犯罪，非無再加審酌究明之必要。原判決未採信證人及告訴人所為不利於甲○○、乙○○之證言，以告訴人於台北市調查處之指訴與偵查或原審所訴不一，無證據證明甲○○、乙○○召集告訴人等參加互助會並主持開標，於謝萬結不在家時，代收並轉交會款，亦屬常情，自嫌速斷而難昭折服。原審未審酌證人因時間差異記憶錯誤，致證述內容前後不一，未予詳查釐清，即摒棄不採，與證據法則有違云云。查原判決綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認為告訴人或證人對於互助會召集人、主持開標者及收取互助會款者之陳述不一，非足憑信，尚無證據證明甲○○、乙○○召集告訴人參加並主持開標。而告訴人相互核對推算所得之活會會員人數，無法排除死會之會員，為圖規避繳納會款而故為謊稱之情形。且甲○○、乙○○為謝萬結之妻女，於謝萬結不在家之時，代收轉交會款，亦屬常情。又告訴人及證人所為冒標之指證，僅能說明謝萬結有冒標之情事，尚不足為甲○○、乙○○與之共同冒標會款之證據。再乙○○將帳戶借予謝萬結使用，無法依卷內證據，遽認冒標款項係交乙○○使用。認為被告甲○○、乙○○被訴行使偽造私文書、詐欺行為，犯罪不能證明，已於理由內論述甚詳。上訴意旨，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有證據調查未盡、採證違背證據法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨另以：原審就與公平正義之維護有重大關係之事項，未依職權予以調查，又未傳喚、拘提謝萬結，遽行判決，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。惟法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間，自不得徒以法院參照檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人之查證意見後，不予調查，遽指即有應調查而不予調查之違法。

本件檢察官於原審準備程序先稱：被告犯罪事實之證據方法，引用起訴書及第一審判決之證據。繼於受命法官詢以：對於爭點有無其他證據提出？復稱：「引用起訴書及原審判決書」。再於審理期日，審判長調查證據完畢，詢問有無意見時，均稱：「沒有意見」；詢以：尚有何證據請求調查？再稱：「沒有」等語。有準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽。原審以現存證據資料及告訴人有瑕疵之指訴，無從確信甲○○、乙○○參與冒標，未依職權傳喚或拘提謝萬結或為其他之調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原判決有證據調查未盡之違法，亦非合法之上訴理由。至告訴人游幼等人於台北市調查處之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述。惟稽之卷內資料，檢察官於原審之審判長朗讀、提示上揭陳述之筆錄並告以要旨後，稱：「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為於審判程序同意為證據。法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。原判決理由就此未詳為說明，雖稍嫌未洽，惟與判決之主旨仍不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為第三審之上訴理由。衡以上揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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