最高法院九十四年度台上字第七二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七二一七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　宏慶巷

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人等因強盜擄人勒贖案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第七九八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○與已判決確定之許建舜，因缺錢花用，於民國九十三年七月二日或三日，共同謀議持乙○○所購買，由許建舜保管，具殺傷力之改造玩具手槍與子彈，意圖勒贖而擄人，由乙○○提供前曾發包工程予其承作，資力頗豐之被害人林宗賢個人資料，計劃綁架被害人勒贖，並以僻靜無人之宜蘭縣三星鄉九芎湖及同縣五結鄉三結村已廢棄之保力飼料廠為架擄人質、勒贖款項之地點。謀議完成後，即於九十三年七月五日上午十時許，由許建舜以查得之被害人行動電話，向被害人佯稱位於宜蘭縣大同鄉玉蘭村之涼亭工程欲委託承包，經洽定於同日下午二時許至宜蘭縣大同鄉卜鴨店見面，同日中午，許建舜恐二人無法成事，另以電話告知上訴人甲○○架擄林宗賢而勒贖金錢之事，並要其在家等候，許建舜隨即駕駛其所承租，原車牌為YY─一六四七號，經其改掛前所拾獲之IA─五０九八號車牌（侵占車牌部分，業經判刑確定）之小客車，前往濠群公司與乙○○會合，先將由乙○○準備之如原判決附表一所示工具，及由許建舜準備之如原判決附表二、三所示工具、槍、彈與濠群公司所有之膠帶一捲放置車內備用。同日下午二時許，許建舜駕駛該自小客車附載乙○○，先至宜蘭縣冬山鄉○○路八０七巷二十四號三樓搭載甲○○，甲○○上車後，隨即基於與許建舜、乙○○共同持前揭槍彈意圖勒贖而擄人之犯意聯絡，同車前往，抵九芎湖路途中，彼等商妥架擄被害人勒贖之分工情節，同日下午三時許，許建舜、乙○○與甲○○駕車抵達憲明國小，即依擬定之計劃，由許建舜單獨在憲明國小前等候被害人，乙○○則駕駛上開自小客車載甲○○前往附近僻靜無人之三星鄉九芎湖埋伏，嗣被害人駕駛車牌號碼IA－０三八九號自小客車依約到達後，許建舜即佯稱其老闆在工地等候，擬帶領前往涼亭工程所在地，而搭乘被害人自小客車，並指示被害人朝九芎湖方向駛去，車行約十分鐘至九芎湖入口處時，被害人發覺有異，欲以行動電話對外聯絡，許建舜見事跡敗露，即取出上開槍枝（內裝子彈三顆）抵住被害人腰際，令其下車；此時，乙○○與甲○○見被害人自小客車駛至，即駕車將之攔停，旋各戴頭套下車，分持手銬、開山刀，擬共同強拉被害人下車，因被害人堅拒下車並奮力掙扎，乙○○即撿持地上石塊砸擊被害人頭部等處，甲○○則持該開山刀並以腳踹踢被害人身體（傷害部分，均未據告訴及起訴），許建舜則持手槍敲擊被害人肩膀，該槍因而走火擊發子彈，被害人恐遭不測，且其頭部已受擊傷而無法抗拒，不得已只得任由乙○○等人套住其頭部，以手銬拷住其手、腳，並合力將其抬放於該租用車後行李廂內。許建舜即駕駛該租用車前往宜蘭縣五結鄉三結村已廢棄之保力飼料廠，於該廢棄廠房前空地，許建舜、甲○○將已無抵抗能力之被害人自行李廂內抱出，令其趴在地上，將被害人之手銬改銬前方，另以膠布貼矇其雙眼，乙○○與許建舜、甲○○復共同意圖為自己不法之所有，由許建舜動手搜刮已無抵抗能力之被害人左褲袋中現金新台幣（下同）一萬六千六百元，得手後，三人朋分。彼等復共同將被害人帶入廢棄廠房內，由許建舜佯以被害人競標工程擋人財路為藉口予以勒贖，令被害人交付一千萬元擺平，否則即予活埋，乙○○在旁附和稱不從即就地處理，甲○○則在外把風，但仍不時進出該屋內，嗣幾經討價還價，終以一百萬元達成協議，許建舜、乙○○當場要求被害人立即向友人籌借款項交付贖款，惟被害人行動電話遭鎖碼無法對外聯絡，其間，乙○○因另有他事先行離去，許建舜、甲○○因認已無他法可取得贖款，商議結果，決定應被害人之請求暫將其釋回，以便其籌付贖款，臨行前，許建舜仍出言恐嚇被害人務必依約給付，否則將予殺害等語，致被害人心生畏懼後，旋駕車將被害人載至宜蘭縣五結鄉錦眾村大閘門之自行車道旁釋放。嗣許建舜與甲○○共同接續多次以許建舜所有之電話ＩＣ卡使用公用電話撥打被害人行動電話，勒索贖款，被害人適就醫中，遂委請友人張新俊與許建舜、甲○○商討交付贖款之事，並依指示將部分贖款二十萬元，放置於宜蘭縣五結鄉噶瑪蘭橋上許建舜畫有記號之指定處。許建舜取得該贖款後，趁隙獨吞其中十萬元，餘十萬元贖款，由三人朋分花用殆盡；繼許建舜仍承前索取贖款之同一犯意，多次以上開ＩＣ電話卡使用公共電話，要求被害人交付其餘贖款八十萬元，均未得逞。九十三年七月七日晚上十時三十分許，許建舜在宜蘭縣三星鄉○○路六十三號前，再度以公共電話向被害人索討未付之贖金時，為警當場查獲，並扣得ＩＡ─五０九八號車牌二面及其所有供勒索贖款所用之ＩＣ電話卡，繼循線於同日晚上十一時三十分許，在宜蘭縣羅東鎮○○○路一枝梅理容院查獲乙○○，復於同年月八日上午一時十分許，在宜蘭縣五結鄉○○路二十七之二十二號許建舜住處，扣得原判決附表一、二、三所示物品與槍枝、子彈及濠群公司所有之膠帶一捲，另於同日上午一時四十九分許，在宜蘭縣冬山鄉○○路八０七巷二十四號三樓查獲甲○○等情。因而撤銷第一審就上訴人二人關於此部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯及牽連犯對甲○○從一重論處其與乙○○共同強盜擄人勒贖罪刑（乙○○為累犯）。固非無見。

惟按：（一）、共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡，而此所稱犯罪之意思聯絡，固不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。苟被告主觀上無犯意聯絡，僅事後參與處分贓物，無論是否成立其他罪名，要難論以共同正犯。原判決認上訴人二人，就許建舜動手搜刮已無抵抗能力之被害人褲袋內之現金一萬六千六百元之行為，與許建舜間，有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而對彼等依強盜而擄人勒贖之共同正犯論罪，於理由內係以許建舜動手搜刮財物之強盜行為，乃趁其與上訴人二人原為擄人勒贖已對被害人施以不法腕力至被害人無法抗拒之際所為，上訴人二人在場目睹，卻均未出言制止，得財後並參與朋分等情，為其論據（原判決第二十二、二十三頁）。然原判決既未認定上訴人二人有何行為或客觀情事，足使人認彼等就上開強盜行為，與許建舜間有明示或默示之犯意聯絡，徒以彼等未出言制止及事後分贓，率認有強盜之犯意聯絡，已嫌理由欠備。再者，依原判決事實之記載，原由許建舜與乙○○共同謀議之犯罪意思內容為擄人勒贖，繼而因許建舜恐二人不足以成事，乃邀約甲○○加入時，亦僅告以架擄被害人勒贖金錢之事（原判決第二頁），而許建舜於警詢中供承其原為搜尋被害人身上之手機，適發現其褲袋內之現款，乃順手取走（警卷第十九頁正面），於偵查中亦陳稱到達廠房時，在該處空地，先整理車子及被害人身體，該過程中，其取走被害人身上一萬六千元現金（第二三三八號偵查卷第二十頁），上情苟屬非虛，則上訴人二人縱因參與擄人勒贖之行為而在場整理汽車及被害人身體之過程中，就許建舜為搜尋手機而翻查被害人身上衣物時，偶然發現被害人攜有現款，乃順手強取之偶發行為，是否得及時發現並加制止？殊待研求。上訴人二人就許建舜強盜被害人之財物，始終未坦承於許建舜行為之際，即知悉其事，許建舜於第一審法院為羈押訊問時，雖稱其自被害人身上搜取現款時，上訴人二人均在場目睹，惟嗣於第一審審理中又改稱其係臨時起意所為，上訴人二人並不知情，至彼等在場是否目睹搜取被害人現款情事，其並不清楚（一審卷第二

十五、二十九頁），先後供詞兩歧，究以何者與事實相符而可採信？原判決並未敘明其取捨論斷之理由，徒以其在後之供述，與先前之供述不符，乃逕採納許建舜先前之供詞，同屬理由不備。

（二）、刑事被告詰問證人之權利，係憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之訴訟上應享有之防禦權。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。故於審判程序，審判長預料證人於被告之前不能自由陳述者，如證人面對被告將感到心理畏怖或羞辱、差怯時，審判長除應設法緩和證人之畏羞心理狀態或得以影音雙向視訊方式進行訊問、詰問、對質等調查外，固亦得依刑事訴訟法第一百六十九條所定程序進行隔別訊問，但仍應依同條但書規定，於證人陳述完畢後，再命被告入庭，告以證人陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。又法院於第一次審判期日前行準備程序，旨在為審判程序能密集且順暢進行預作準備，不得因此取代審判期日應踐行之直接調查證據程序，故準備程序中得處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在，關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間最重要之攻擊、防禦方法，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，從事證據之實質調查，致使審判程序空洞化，破壞直接審理與言詞審理原則。而所稱「預料證人不能於審判期日到場」，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，得科以罰鍰並拘提之規定，亦必須有一定之客觀事實，可認其有於審判期日不到場並不違背證人義務之正當理由，足以預料不能於審判期日到場者始足當之，例如路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者；必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。原審於九十四年四月二十五日行準備程序期日，依職權傳喚被害人到庭時雖陳稱其自南投北上，若有必要訊問，希望能於當天為之等語，然並未表示有不能於審判期日到庭之正當理由，核與上開因預料證人不能於審判期日到庭，而得於審判期日前之準備程序中預為訊問之情形不符，原審竟因而於該準備程序對被害人以證人之身分進行訊問、詰問，而進行實質調查，所踐行之訴訟程序，已難謂為適法。又該次準備程序，因被害人表示上訴人二人在庭不敢陳述，除由受命法官訊問被害人外，僅由辯護人對其進行詰問，至上訴人二人則於開始訊問、詰問之前，即經受命法官命彼等退庭，俟訊問、詰問及陳述完畢，再命彼等入庭後，並未告以被害人陳述之要旨，即命彼等就被害人之陳述表示意見，嗣乙○○曾於九十四年五月三十日具狀聲請與被害人對質（原審卷第一００頁），然自該次準備程序起迄辯論終結為止，亦均未予彼等詰問被害人或與之對質之機會，即將被害人於該準備程序所為之陳述，援引為認定上訴人二人犯罪之證據（原判決第十三、十八頁），亦均與法定程序有違。是上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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