最高法院九十四年度台非字第二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二一九號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

乙○○

　　　　　　　　　　　　－3號

　　　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，對於國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十三年五月十九日初審確定判決（九十三年度高判字第六八號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十一年度雄訴字第０二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「㈠、按判決適用法則不當，及軍事法院不受理案件係不當者，其判決當然違背法令，軍事審判法第一百九十六條及第一百九十七條第五款分別定有明文。查刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，而同法第三百三十五條第一項普通侵占罪，法定本刑則為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。本件被告乙○○於九十一年二月至四月間先後所犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二百十四條之連續使公務員登載不實事項於公文書罪及刑法第三百三十五條第一項之連續普通侵占罪，因具方法結果之牽連關係，自應從一重以連續普通侵占罪論處，惟原審竟誤論以連續使公務員登載不實事項於公文書罪，適用法則顯有未當；另上開犯罪與被告甲○○於同年四月份共同侵占該營伙食團四月份止伙費之普通侵占犯行，因犯罪時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括侵占犯意反覆為之，自應論以連續侵占之犯行，依軍事審判法第三十四條之規定，即應全部由軍事法院審理，原審誤將其中一部份之侵占犯行割裂，為不受理判決移送普通法院審理，亦有不當。綜上，原判決適用法則及不受理案件均有不當，其判決當然違背法令。㈡、依軍事審判法第二百二十六條前段之規定，提起非常上訴，以資救濟」云云。

本院按犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷；又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，分別為刑法第五十五條後段及第五十六條前段所明定。再同法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，第三百三十五條第一項之（普通）侵占罪，法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，比較結果，自以（普通）侵占罪為重。本件原判決確認被告乙○○係中校營長，為依據法令從事公務之人員，於民國九十一年二至四月間，利用辦理其營部官兵年終餐會及慶生會之機會，連續三次指示不知情部屬，以少報多，簽寫動支公款餐費之職務上所掌簽呈，再予批准，並以不實之廠商單據完成結報程序，共浮報新台幣（下同）四萬五千元，將之侵占，先交士官長保管，嗣用以購置電腦等物供營部業務使用；另於同年四月，以相同方式，指示部屬簽案，自行批准，以不實單據結報領得該營當季戰備綜合訓練費九千二百九十六元，留供其營他用等情。復認其多次犯行，應論以陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪及第三百三十五條第一項之（普通）侵占罪之連續犯，且說明該二罪間具有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷。則二罪比較結果，自應依較重之連續（普通）侵占罪論處，乃原判決誤以連續犯使公務員登載不實文書罪處斷，其法則適用顯有未當。又原判決復以乙○○被訴與另被告甲○○於同年四月間，共同將依規定應發給休假官兵之止伙費三萬零七百二十三元，未予發放而納入全營伙食費結餘款，以預作將來餐會使用，係共犯刑法第三百三十五條第一項之（普通）侵占罪。微論此部分公訴意旨認被告二人均係涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、刑法第一百二十九條第二項之抑留剋扣罪嫌，依軍事審判法第一條第一項規定，本即應受軍事審判。縱如原判決認係觸犯刑法之（普通）侵占罪，仍應與原判決所認被告二人侵占餐費、訓練費有罪科刑部分，成立連續犯，並因與陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法偽造文書罪章之犯罪，具有牽連犯關係，依軍事審判法第三十四條規定，應全部由軍事法院審判。乃原判決竟予割裂，誤將此未依規定發放官兵休假止伙費部分，諭知「不受理，移送台灣屏東地方法院檢察署」（嗣遭該署檢察官以無審判權為由，處分不起訴），即有誤認為無審判權而不受理之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，尚非全無理由。因非常上訴理由指摘部分，尚非不利於被告，爰由本院僅將原判決上揭關於違背法令部分撤銷，以資糾正。至原判決以被告乙○○所犯連續使公務員登載不實文書罪及共同公務員不實登載公文書罪，予以併合處罰，而非以裁判上一罪處斷，及所得款項既係供作全營公用，是否該當於侵占罪「意圖為自己或第三人不法所有」之構成要件，有無違背法令情事，因非常上訴審之調查，應以非常上訴理由所指摘之事項為限，此部分均非屬非常上訴意旨之範圍，本院自無從審究，併予敘明。

據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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