最高法院九十四年度台非字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十三第八月十日確定裁定（九十三年度聲字第五三六號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署九十三年度執聲字第三七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按應依刑法第53、51 條規定，定其應執行之刑者，以有二裁判以上之數罪併罰案件為限，此觀之各該條文規定自明。經查被告所犯連續結夥三人以上強盜而強制性交罪，雖經台灣台中地方法院90年度重訴字第339 號判決，認定被告犯有擄人勒贖及妨害性自主等2 罪，分別判處無期徒刑及有期徒刑8年；惟該2罪均上訴台灣高等法院台中分院後，經該院91年度上重更㈠字第21號判決，認被告所犯應為連續結夥三人以上強盜而強制性交罪確定，判決理由八並敘明：「按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院二十二年上字第一０五八號判決意旨參照）。又對實質上或裁判上一罪案件之上訴，因實體法上刑罰權僅有一個，在審判上自亦無從分割，若僅撤回其中一部分之上訴者，因與所餘之上訴部分在審判上無從分割，上訴審法院仍應就其全部加以審判，故其一部撤回上訴，等於未撤回，並不生何效力（最高法院八十二年台上字第六００一、八十九年台上字第三三二號判決意旨參照）。本案被告張○峰、甲○○、高○豪三人被訴對Ａ女強制性交之犯行，依犯罪事實觀之，被告三人係犯對Ａ女強盜而強制性交之結合犯，係屬實質上一罪關係，已如前述，又被告三人就強盜及強制性交部分既均已提起第二審上訴，嗣被告三人雖於本院前審具狀撤回強制性交部分之上訴，依前開說明，被告三人僅就強制性交部分之撤回上訴，自不生撤回之效力」，有各該案卷及判決書可稽；亦即台灣台中地方法院90年度重訴字第339號判決關於被告妨害性自主部分並未確定（參見最高法院91年度台非字第332號判決）。詎原裁定認台灣台中地方法院90年度重訴字第339號判決及台灣高等法院台中分院91年度上重更㈠字第21號判決係屬數罪併罰案件之二裁判，予以裁定定應執行之刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令之情形，自得提起非常上訴。復按：刑法第五十三條所謂：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，係指二以上之確定裁判定其應執行之刑而言；若第一審判決所宣告之刑，其中一部分罪名業經第二審判決予以撤銷確定，其經撤銷之部分，已不復存在，自無合併其他刑罰定其應執行刑之餘地。再按：刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言；又對實質上或裁判上一罪案件之上訴，因實體法上刑罰權僅有一個，在審判上無從分割，若僅撤回一部分之上訴，因與所餘之上訴部分在審判上無從分割，上訴審法院仍應就其全部加以審判，雖聲明撤回一部上訴，等於未撤回，並不生撤回之效力。本件被告甲○○經台灣台中地方法院九十年度重訴字第三三九號判處被告連續意圖勒贖而擄人，處無期徒刑，褫奪公權終身及二人以上共同對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑捌年二罪，嗣被告對上開二罪均提起第二審上訴，旋於台灣高等法院台中分院前審判決前，撤回其中強制性交罪部分第二審上訴，台灣高等法院台中分院九十一年度上重更㈠字第二一號審理結果，認定被告與張○峰、高○豪三人對被害人Ａ女強制性交犯行，係對Ａ女強盜而強制性交之結合犯，屬實質上一罪關係，被告雖於該院前審具狀聲明撤回強制性交部分之上訴，依上揭說明，並不生撤回之效力，視為亦已上訴，於判決主文諭知：「原判決關於甲○○部分撤銷；甲○○連續結夥三人以上強盜而強制性交，處有期徒刑拾柒年，褫奪公權玖年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年」，已將第一審判決關於強制性交罪部分撤銷，第一審宣告之該罪名已不復存在，更無確定可言，詎原裁定竟認定台灣台中地方法院九十年度重訴字第三三九號強制性交罪及台灣高等法院台中分院九十一年度上重更㈠字第二十一號之連續結夥二人以上強盜而強制性交罪二判決係屬數罪併罰之二確定裁判，予以定應執行之刑，顯有適用法則不當之違法；案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另為駁回檢察官聲請之判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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