最高法院九十四年度台上字第九五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九五五號

上訴人

甲○○

上訴人

290

選任辯護人

俞兆年律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八五四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同常業詐欺罪，處有期徒刑參年貳月；並諭知真金戒壹只、真鳳尾鍊壹條、真金牌壹個、假金元寶貳佰個、假戒子（指）陸佰伍拾柒個、印材貳枚與泥土壹包，均沒收，固非無見。

惟按：㈠、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可予以駁回，毋庸為無益之調查。若於待證事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡調查職責，踐行調查之程序。本件關於原判決認定上訴人與吳國顯（業經台灣高等法院台南分院另案判刑確定）共犯該判決附表五之犯行部分，主要係以被害人黃耀興於警詢時，指認上訴人及吳國顯之相片後之陳述，為其憑據（見原判決第七頁，理由二之㈤）。然依卷內資料，上訴人始終否認其事，並於原審具狀聲請依證人之調查程序，傳喚共犯吳國顯到庭訊問，以查明相關之事實（見上更㈠卷第五十至五十一頁）。原審對於此項上訴人聲請調查之證據未予調查；又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」其立法本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性。上開規定依同法第三百六十四條規定，並為第二審審判所準用。原判決認定上訴人有該判決附表九部分之犯行，係以偵查卷第二三０頁（原判決誤載為第二十三頁）扣押物品清單所示之假金元寶一包（由被害人鄭同鄉提出，非原判決諭知沒收之假金元寶二百個），為主要證據之一（見原判決第十頁，理由二之㈨末二行）；然依原審民國九十年十二月二十六日審判筆錄之記載，原審並未提示該項證據令上訴人辨認，即逕採為論罪之基礎，所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈢、刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有關係者，始屬相當。故沒收之物與犯罪行為之關聯性，須於有罪之判決中有具體之記載，方足資為適用法律之根據。本件經扣押在案之印材二枚及泥土一包，究與上訴人及共犯吳國顯等人之犯罪行為有何關係？如何供為犯罪所用或預備之用？原判決悉未認定說明，則其對於上開物品一併依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，是否妥適，本院即無從憑以判斷，亦屬無可維持。㈣、刑法第三百四十條之所謂常業詐欺罪，係包括以犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財及第二項詐欺得利罪之行為為常業之兩種形態。原判決並未說明上訴人係以犯何種詐欺罪之行為為常業，尚欠允當。㈤、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。經查刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，業於上訴人犯罪後、原審判決前之八十八年二月三日修正公布（同月五日生效）。原審未為新舊法律之比較適用，逕依裁判時之現行規定論處上訴人罪刑，併有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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