資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十四年度台非字第二九０號
最高法院刑事判決 九十四年度台非字第二九０號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十四年七月二十一日第一審確定判決（九十三年度訴字第一八七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一三五七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案之折疊刀及鑰匙各壹支均沒收；又連續以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑柒月；又成年人故意對兒童以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑柒月，扣案之折疊刀壹支沒收。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之折疊刀及鑰匙各壹支均沒收。
理由
非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見本院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院於民國九十一年七月二十五日，以九十一年度板簡字第八四八號判處有期徒刑四月確定，並於九十二年六月五日執行完畢，復於五年以內之九十三年八月十九日下午二時三十分許，犯本件竊盜等罪，而論以累犯，並加重其刑。惟查被告所犯上開違反毒品危害防制條例案件之罪，與其另經台灣高等法院以九十二年度上訴字第二六二二號判處有期徒刑一年二月之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪，經檢察官聲請台灣高等法院於九十三年十一月十五日以九十三年度聲字第一二九六號裁定，依數罪併罰之例，定應執行為有期徒刑一年四月，於九十三年八月二十日始發監執行，至九十四年八月十九日執行期滿，有台灣板橋地方法院檢察署九十四年度執聲非字第七號卷附裁定書及檢察官執行指揮書可稽。則依上開說明，自不能以被告於其所犯數罪中之違反毒品危害防制條例案件之罪，已於九十二年六月五日執行完畢，即論其於九十三年八月十九日所犯本件之罪為累犯。乃原判決仍論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。
本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院於九十一年七月二十五日以九十一年度板簡字第八四八號判處有期徒刑四月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院於九十二年十二月十五日以九十二年度上訴字第二六二二號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元，嗣經檢察官聲請台灣高等法院於九十三年十一月十五日以九十三年度聲字第一二九六號裁定，依數罪併罰之例，定應執行為有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣三萬元，據台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十三年執更卯字第二０八六號執行指揮書所載刑期起算日期為九十三年八月二十日，執行期滿日為九十四年八月十九日，有台灣板橋地方法院檢察署九十四年度執聲非字第七號卷附各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、執行資料表可稽。則依上開說明，被告於九十三年八月十九日犯本件攜帶兇器竊盜、連續以強暴妨害人行使權利、成年人故意對兒童以非法方法剝奪人之行動自由三罪時，尚不能認上開違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑四月已執行完畢，自不能論以累犯。原判決誤認被告上開違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑四月已於九十二年六月五日執行完畢，就被告所犯本件三罪，均依刑法第四十七條規定論以累犯，並各加重其刑，自有適用法則不當之違誤。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
應由本院將原判決予以撤銷改判，就被告所犯攜帶兇器竊盜、連續以強暴妨害人行使權利、成年人故意對兒童以非法方法剝奪人之行動自由三罪，分別酌情各量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年七月，扣案之折疊刀及鑰匙各一支，併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三百零四條第一項、第三百零二條第一項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
最高法院刑事第九庭
Ｌ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條： 刑法第三百二十一條第一項第三款 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑： 三、攜帶兇器而犯之者。 刑法第三百零四條第一項 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以 下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 刑法第三百零二條第一項 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下 有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。 兒童及少年福利法第七十條第一項前段 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。