最高法院九十四年度台非字第六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反商標法（菸酒管理法）案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十三年八月三十一日第一審簡易確定判決（九十三年度簡字第三七四五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八四七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又犯罪後之法律己廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第四款分別定有明文。查本件原判決以被告甲○○係設於高雄市○○區○○路四十七巷二十七號「開清商店」之實際負責人，明知「長壽及圖」、「MILDSEVEN 及圖」商標圖樣分別係由「台灣菸酒股份有限公司」、「日本香菸產業股份有限公司」向經濟部中央標準局〈現改為智慧財產局〉申請註冊核准享有商標專用權，專用於菸、菸草等商品，均在專用期限之內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，亦明知未經主管機關許可產製及輸入香菸為私菸，竟基於販賣仿冒商品及販賣私菸之犯意，未經前開商標專用權人之同意或授權，於民國九十三年間某日，在不詳地點向一名不詳姓名、年籍之成年男子以每條新台幣（下同）三百元之價格購入意圖欺騙他人而使用如判決附表所示商標專用圖樣之仿冒香菸及未稅私菸一批，再置於前開商店內以每包三十五元至六十五元不等之價格販售於不特定人牟利。嗣為警於同年三月十五日十三時二十分許，在上址當場查獲，並扣得如判決附表所示之仿冒私菸，因認被告係連續犯商標法第八十二條、八十一條第一款之明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪及菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣罪，並依刑法第五十五條前段規定從較重之菸酒管理法第四十七條明知為私菸而販賣罪論處罪刑。固非無見。惟查菸酒管理法業經於九十三年一月七日修正公布，其第四十七條自原定「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」

，修正為「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。」，並經行政院於九十三年六月八日以院台財字第○九三○○二五九四九號令自九十三年七月一日起施行。則被告犯罪後，修正公布施行之菸酒管理法第四十七條已將販賣私菸之行為改為行政罰，自已廢止其刑罰。乃原審法院於九十三年八月三十一日判決時，疏未注意上開法條之修正及施行，就此部分仍援引修正施行前菸酒管理法第四十七條規定論處被告連續明知為私菸而販賣罪刑。揆諸首開說明，原判決顯有適用法則不當之違背法令。

案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件原確定判決以被告甲○○係「開清商店」之實際負責人，明知「長壽及圖」、「MILDSEVEN 及圖」商標圖樣分別係由「台灣菸酒股份有限公司」、「日本香菸產業股份有限公司」向經濟部智慧財產局申請註冊核准享有商標專用權，專用於菸、菸草等商品，均在專用期限之內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，並明知未經主管機關許可產製及輸入香菸為私菸，乃基於販賣仿冒商品及販賣私菸之犯意，未經前開商標專用權人之同意或授權，於九十三年間某日，在不詳地點向一名不詳姓名、年齡之成年男子以每條三百元之價格購入，意圖欺騙他人而使用如主文第二項所示商標專用圖樣之仿冒香菸及未稅私菸一批，再置於前開商店內以每包三十五元至六十五元不等之價格售賣於不特定人牟利。嗣於同年三月十五日十三時二十分許為警當場查獲，並扣得長壽黃硬盒香菸一百零一包、長壽白色淡菸九十包、MILD SEVEN香菸（七星牌）四百包、MI-NE 香菸（峰牌）一百二十包等情，因以被告所為係連續犯商標法第八十二條、第八十一條第一款之明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪及菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣罪，所犯二罪名，依刑法第五十五條想像競合犯之例，從較重之菸酒管理法第四十七條論處被告販賣私菸罪刑，併將扣案之香菸依菸酒管理法第五十七條規定諭知沒收。固非無見。惟查菸酒管理法業經於九十三年一月七日修正公布，其第四十七條自原定「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」

，修正為「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」，並經行政院於九十三年六月八日以院台財字第０九三００二五九四九號令自九十三年七月一日起施行。則被告犯罪後修正公布施行之菸酒管理法第四十七條既已將販賣私菸之行為改為行政罰，自已廢止其刑罰。揆諸首揭法條，原判決於九十三年八月三十一日判決時，疏未就該被訴部分，說明因起訴書認與違反商標法部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知，仍援引行為時之菸酒管理法第四十七條論處被告連續明知為私菸而販賣罪刑，自屬判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決，酌情量處如主文第二項所示之刑，並諭知拘役易科罰金之折算標準，扣案之仿冒香菸則依商標法第八十三條宣告沒收，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｌ論罪科刑法條商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。