最高法院九十四年度台非字第七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第七五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因被告等煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國七十九年十二月二十六日第二審確定判決（七十九年度上訴字第四０四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第二０四五、三七五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按『最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。』刑事訴訟法第三十一條第一項前段定有明文。又同法第二百八十四條前段規定『第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。』因此強制辯護案件，第二審未經辯護人到庭逕行審判，其判決依同法第三百七十九條第七款規定當然違背法令。本件被告甲○○、乙○○所犯係戡亂時期肅清煙毒條例第九條第一項施打毒品罪，其最輕本刑為三年以上有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三十一條規定之強制辯護案件，原審法院於民國七十九年十二月十九日審判期日，法院指定公設辯護人周君穎到庭，固有記載『本院公設辯護人周君穎到』之刑事報到單及記載『公設辯護人為被告甲○○、乙○○辯護，引用辯護書所載』為被告辯護之審判筆錄在卷可稽，但核閱全卷並無該公設辯護人所提出為被告甲○○、乙○○辯護之所謂辯護書在卷，是被告甲○○、乙○○部分顯與未經辯護無異。原審在被告甲○○、乙○○所犯應強制辯護案件，卻未經辯護情形下逕行判決，即有同法第三百七十九條第七款『依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者』之情形，是原判決當然違背法令。案經確定，且對被告等不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力，刑事訴訟法第四十八條定有明文。本件被告甲○○、乙○○所犯戡亂時期肅清煙毒條例第九條第一項施打毒品罪之法定本刑為三年以上，七年以下有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項前段之規定，屬強制辯護案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。查本件原審法院受理後即於七十九年十一月十六日指定公設辯護人為被告等辯護，該院公設辯護人周君穎亦於同年十一月三十日為被告（蕭國光）甲○○、乙○○提出辯護書附卷，其內容略謂：被告甲○○、乙○○均坦承有施打速賜康針劑之行為，惟矢口否認知悉針劑中含有毒品海洛因之成分而故意施打。查扣案針劑外觀與速賜康無異，被告均無鑑驗針劑成分之能力，殊難苛責其知悉除速賜康成分外，尚羼雜有毒品成分，且購買價格與速賜康並無軒輊，……其等既無施打毒品之故意，自無成立該罪可言，應僅論以施打化學合成麻醉藥品製劑罪等語。並於七十九年十二月十九日上午九時四十分之最後審判期日到庭為被告等辯護，有刑事案件審理單、公設辯護人辯護書、刑事報到單、審判筆錄在卷可稽（原審卷第四十三、八十一、一五二至一五九頁）。雖審判筆錄關於公設辯護人為被告等辯護部分記載為「公設辯護人為被告（蕭國光）甲○○、乙○○辯護，引用辯護書所載」等語。然該辯護書既已附卷，審判筆錄所為如此之記載，依首開說明，該辯護書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。是原判決關於此部分，辯護人於審判期日已出庭陳述意見，難謂有辯護人未到庭辯護而逕行審判之情形。

非常上訴就此指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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