最高法院九十五年度台上字第一七七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一七七九號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

9號

　　　　　　　　　　　　10之

上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月九日第二審判決（九十二年度上訴字第三九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二０一二０、二四三七二號、八十九年度偵字第六一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告乙○○原係台中市中友百貨股份有限公司（下稱中友百貨公司）營業二課收銀員，上訴人即被告甲○○則係該公司營業課之離職人員。緣鄒育心（經第一審法院判處有期徒刑三月確定）前於民國八十八年初，與姓名年籍不詳之成年人達成協議，當其提供一般客戶之刷卡資料供該不知名之人偽造信用卡使用後，即可獲取一定之報酬，鄒育心遂告知甲○○，並允諾若甲○○提供客戶信用卡資料，將可朋分報酬，而甲○○應允後，遂與鄒育心共同基於幫助該不知名之人偽造私文書之概括犯意，於八十八年四、五月間，先由鄒育心交付甲○○一台由風尚精品服飾店（負責人為周芳百，址設台中市○○○○街二八０號一樓）申請之電子刷卡端末機（下稱刷卡機）供讀取並確認竊得之資料使用，再由甲○○負責找尋可取得信用卡資料之人。由於甲○○曾擔任過乙○○之業務主管，乃於八十八年七月間，以新公司開發客戶為由，與乙○○共同基於意圖為第三人不法之所有之概括犯意聯絡，以每份客戶信用卡資料新台幣（下同）一百元至二百元不等代價，指示乙○○抄錄前來刷卡消費之客戶信用卡資料（含卡號、內碼及有效期間），且應於翌日交付該抄錄之資料。乙○○應允後，乃利用職務之便，先後於八十八年七月三十日、同年八月八日，在中友百貨公司，持筆將前來刷卡消費之客戶（含如原判決附表一所示之已知被害人）如原判決附表二所示之信用卡卡號（含內碼、有效日期）共六十筆（七月三十日抄錄二十筆，八月八日抄錄四十筆，原共係六十筆，然因其中號碼有重複，故實際僅有四十一筆之受害人）一一抄錄於紙上，再分別於八十八年七月三十一日、八月九日將該抄錄所得之資料交付予甲○○，以此方法竊取前來刷卡消費之顧客所儲存於信用卡上之電磁紀錄（含信用卡卡號、內碼即有效日期），共計盜得如原判決附表一所示被害人及其他不知名之被害人（其信用卡卡號詳如原判決附表二所示）共四十一人儲存信用卡上之電磁紀錄。而甲○○於取得乙○○交付之上揭信用卡資料後，旋即將該資料轉交予鄒育心，隨後鄒育心復將資料轉交予不知名之人，以解讀所抄錄得之資料，供該不知名之人等偽造信用卡集團偽造信用卡之用，並由該不知名之人據以偽造信用卡。足以生損害於如原判決附表二所示信用卡卡號所有人及財團法人聯合信用卡中心、發卡銀行對信用卡資料審核之正確性。嗣經如原判決附表一編號九所示之被害人吳國隆發現所有之信用卡遭盜刷，向發卡之匯豐商業銀行股份有限公司台中分行反映，經該銀行報警後，始循線查悉上情，並扣得被告鄒育心所有之刷卡機一臺等情。因而維持第一審論被告乙○○以共同連續竊盜罪，處拘役肆拾日，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑貳年；被告甲○○以連續幫助偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準部分之判決，駁回乙○○及檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，復為同法第二百六十七條所明定。故如連續犯、牽連犯、結合犯或其他應以一罪論處之案件，其一部若經起訴，其效力既及於全部，事實審法院自應就全部犯罪事實為裁判，如應行裁判之一部分，漏未裁判，即屬已受請求之事項未予判決。查原判決事實第二項雖記載本件經台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）提起告訴。惟台中商銀八十八年十月二十日刑事告訴狀略稱：被告甲○○於八十八年七月三十日及同年八月八日於中友百貨公司截取持卡人資料，偽造告訴人客戶鄭明宗之ＶＩＳＡ卡消費，詐得十二萬四千三百元等情，並經其公司職員杜基裕於八十八年十一月十八日檢察官偵查時證述如前，嗣於原審調查時，再具狀為同一之告訴，有其提出之九十二年四月十八日刑事陳述狀在卷可稽（見八十八年度他字第二八二四號卷、原審卷第五十五至五十八頁），如前開告訴狀及證人杜基裕所證不虛，則除起訴事實外，被告等並有竊取鄭明宗信用卡資料詐欺之情事，雖此部分未經檢察官提起公訴，但該部分事實與已經起訴部分，是否屬實質上一罪而為起訴效力所及，原判決未予審認、調查，遽行判決，自屬於法有違。（二）有罪判決之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載：「……甲○○……於八十八年七月間，以新公司開發客戶為由，與乙○○共同基於意圖為第三人不法之所有之概括犯意聯絡」

等情（原判決第二頁倒數第七行至倒數第五行），認定僅被告等二人間就竊盜部分，有犯意之聯絡，惟其理由則說明：「……被告乙○○與被告甲○○、被告鄒育心就上揭竊盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」（原判決第十頁第二至三行），致其此部分事實之認定與理由之說明，有判決理由矛盾之違誤。（三）判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件第一審判決認定：被告等於八十八年七月三十日及同年八月八日，竊取前來刷卡消費之顧客所儲存於信用卡上之電磁紀錄等情，認係共犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜罪。惟於其等行為後，刑法於九十二年六月二十五日修正公布，同年月二十七日生效，將第三百二十三條有關電磁紀錄部分刪除，移列於同法第三百五十九條規定，並將罰金刑規定為「或科或併科」，而罰金之刑度亦提高至二十萬元以下，即有新舊法比較適用之問題，原審於九十二年七月九日宣判時，該法條已經修正，未依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，予以糾正，仍予維持，亦有未合。（四）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。查原判決固維持第一審論被告乙○○以共同連續竊盜罪，處拘役肆拾日，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑貳年；被告甲○○以連續幫助偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準部分之判決，駁回乙○○及檢察官該部分在第二審之上訴。惟近年偽卡及詐欺集團橫行，受害者眾，造成人心惶惶，社會不安，果原判決之認定屬實，被告等盜錄之信用卡資料共達六十筆，被害人亦有四十一人之多，彼等為圖私利，大量盜取他人信用卡資料，供偽卡集團非法使用、詐取財物，致損害社會金融體系及妨礙市場交易秩序，其犯罪所生之危險及損害，能否謂為輕微？第一審判決分別處以拘役四十日及有期徒刑三月，其裁量權之行使有無失出，而欠缺合理性及妥適性？是否合於罪刑相當原則？又第一審判決就被告乙○○為緩刑之宣告是否適宜，有無合乎比例原則等之判斷？原審均未詳加剖析論敘明白，逕予維持第一審該部分之判決，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。至原判決就被告等不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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