最高法院九十五年度台上字第二二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二二九五號

上訴人

新禾彩國際有限公司

上訴人

路東園

兼上列一人

代表人

甲○○

代表人

鄰梅花

共同選任辯護人

陳鴻謀律師

現居台

5號之

上列上訴人等因偽造文書等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一○九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五八五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分本件原判決認定上訴人甲○○係另上訴人新禾彩國際有限公司（下稱為新禾彩公司，）之負責人，該公司係經營書籍及文具零售、資訊軟體零售、影印、排版、資訊軟體等服務業務（新禾彩公司駁回如後述）。甲○○明知原判決附表所示之外文及中文書籍，分別係附表各欄所示著作財產權人美商威立出版股份有限公司等享有著作財產權之語文著作，未經上開著作財產權人等之同意或授權不得重製，且知分別攜持附表所示外文及中文書籍影本，前來該公司請其影印之不詳姓名成年顧客，實際亦未獲得各該著作財產權人之同意或授權，而係本於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，以支付紙張、影印、裝訂費用為對價，請其以影印之方法擅自重製附表所示之外文與中文書籍語文著作。詎甲○○竟於民國九十一年二、三月間，於執行業務時，基於銷售營利之概括犯意，未獲得附表各欄所示著作財產權人之同意或授權，即在前段期間內之不詳時間，由其本人或利用其所僱用不知情之已滿十八歲女工讀生即新加坡籍龔秋芬，在該公司之上開營業處所內，以Ａ４規格紙張每張新台幣（下同）○．七元至○．九元不等之影印價格（含紙張價格）、Ａ３規格紙張每張一．四元之影印價格（含紙張價格），及每本裝訂費二十五元之對價，連續多次以店內之影印機（未扣案）為工具，而連續以影印方式分別重製附表所示之外文與中文書籍語文著作，後再予以裝訂，而分別侵害原判決附表所示各該公司之著作財產權。其中，附表編號二、三所示重製後之書籍，並已交付予各該持往影印之顧客。嗣至同年三月十二日下午三時十五分許，經法務部調查局臺中縣調查站持搜索票，在上址查獲並扣得如附表所示影印書籍、內頁（即已影印完畢但尚未裝訂）及封面等物。案經原判決附表所示美商麥格羅希爾國際股份有限公司等著作財產權人告訴等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑。並以公訴意旨指上訴人在上址以影印機影印重製客戶所提供之中文及外文書籍時，有將書籍封面或內頁關於著作人及發行人等版權資料之私文書一併影印，足以生損害於原判決附表所示之發行人及著作人，因認此部分所為，涉犯刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌。惟查認影印係藉由機器複製原本，單純之「影印」並非當然等同「偽造」，而經由影印方式所複製之文書影本，依其外觀亦不難辨識，亦難認定此影本具有表徵「文書原本制作人親自制作」之作用與功能。

上訴人甲○○此部分所為，尚與刑法偽造私文書罪之犯罪構成要件有間。其犯罪尚屬不能證明。惟公訴人認此部分與前開論罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。按「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」

民法第四百九十條第一項、第二項定有明文。而銷售係指一方移轉物之所有權於他方，他方支付價金之契約。因此若一方約定為他方完成影印及裝訂之工作，並由一方提供紙張，該紙張之價額作為報酬之一部，他方俟影印及裝訂工作完成給付報酬，則其性質似屬承攬。若一方認所承攬影印之書籍頗具價值或屬暢銷書籍，而於定作之冊數外，逕自於影印時多製作一本或數本，於其他顧客詢問時予以推銷或出售，則屬銷售。本件依原判決之記載，似由新禾彩公司提供紙張，甲○○及所僱用龔秋芬為不詳姓名之成年顧客完成影印、裝訂之工作，並以紙張之費用作為報酬之一部。如果上開認定無訛，上訴人所為之行為是否屬如原判決認定之「銷售營利」行為，似非無疑？本件上訴人有無於影印書籍時，逕自多重製一本或數本，待價而沽？抑或已銷售與其他顧客？

上訴人所為究竟係承攬或銷售？事實尚待釐清，原審未進一步察明，遽行認定上訴人所為，構成（九十二年七月九日）修正前著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，已有可議。且上訴人行為究係承攬或銷售，關係修正前著作權法第九十一條第一項、第二項之適用，且與著作權法修正後，新舊法比較適用，至有關係。原審未審慎察明事實、影響其法律適用之確當與否，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採信之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。查將偽造文件影印，固與抄寫打字不盡相同，然於吾人實際生活上如可代替原本使用，應認具有與原本相同之信用性。故在一般情況下，應認其與原本作成名義人直接表示意思之文書無異。自非不得為刑法上偽造文書罪之客體。現今社會由於數位科技之發展，印表機及影印機之功能大為提升，不論黑白（列印）影印或彩色（列印）影印均與文件原本幾無差異，一般人甚難分辨。如未經著作財產權人同意，連同著作及書籍底頁所載之著作人等一併影印重製，除違反著作權法外，仍構成偽造私文書罪。原判決謂「影印係藉由機器複製原本，單純之影印並非當然等同『偽造』。而經由影印方式所複製之文書影本，依其外觀亦不難辨識。」是否與社會事實相符已非無疑？原判決又謂「被告藉由影印機器所影印而成之上開書籍成品，無論在油墨、紙質、色彩上，均與原版書籍差異甚大，依社會一般通念，應可判斷此係影印而成之書籍。」。惟依卷內資料並無原版書在卷可資憑比，卷內亦無就上開判斷加以勘驗，原判決上開論斷之根據，實際並不存在，自屬採證違法。從而原判決所謂「故縱使被告將上開書籍封面或底頁有關著作人、發行人、印刷者等資料一併加以影印，常人亦不致會因此誤認上開影印而成之書籍影本，係由封面或底頁之發行人、印刷者所影印、發行，被告亦不可能會有如此認知與犯意，更難認其在收受有重製犯意之顧客所交付之書籍而為影印時，會有影印上開資料藉以偽造私文書之犯罪動機。

」亦有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有發回更審之原因。

二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人新禾彩公司因違反著作權法第一百零一條第一項之規定，而由檢察官請求科以罰金刑。查著作權法第一百零一條第一項係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人新禾彩公司猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ