最高法院九十五年度台上字第三八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三八八三號

上訴人

甲○○

上訴人

74弄

選任辯護人

鍾周亮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第九三六六號、九十四年度偵緝字第一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與許芸禎（經原審判處罪刑確定），均明知毒品海洛因及甲基安非他命（下稱安非他命）分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有與販賣。上訴人竟於不詳時間販入海洛因及安非他命，非法持有。除供己與許芸禎施用外，復共同基於販售海洛因、安非他命以營利之概括犯意，伺機販售牟利。嗣陳湘華經由友人介紹認識上訴人、許芸禎，得知其等有販賣前揭毒品，陳湘華與其女友董梅桂遂於民國九十二年七月間某日，由陳湘華撥打上訴人行動電話聯絡，上訴人與許芸禎商議後，談妥價格為海洛因半錢（約一．八七五公克）新台幣（下同）一萬元、安非他命三公克三千元，上訴人即以此價格及數量同時販賣海洛因及安非他命給陳湘華、董梅桂，並在上訴人位於桃園縣龍潭鄉九龍村租住處交付毒品及一萬三千元。九十二年十月十三日下午某時，因董梅桂毒癮發作，陳湘華遂再與上訴人聯絡，表示欲購買毒品海洛因，議定後，陳湘華即帶同董梅桂於同日十四時二十分許前往上訴人、許芸禎租宿之桃園縣龍潭鄉○○路三四四號萊茵汽車賓館三０八號房，向上訴人、許芸禎購買毒品海洛因，於交付毒品海洛因後尚未付款即為警查獲。並自上訴人處及其所駕駛小客車上查獲如附表

一、二上訴人所有之毒品及供共同販賣毒品所用之物；並於陳湘華、董梅桂身上查獲向上訴人、許芸禎買受如附表三所示海洛因毒品等情。係以上開事實，業據證人陳湘華於第一審審理時具結證稱：我是透過友人介紹認識上訴人……，之後向上訴人買毒品，所買毒品海洛因、安非他命都有，去買毒品時他的女友許芸禎有在場；安非他命是買三至五千元不一定約三或五克，就是一千元買一公克，海洛因則是買一萬元左右約半錢，上訴人決定販售價格前會先問過許芸禎，且買賣毒品之前打上訴人行動電話聯絡，在電話中都是說拿毒品，即使是買也說是拿，有時候許芸禎也會接電話，約定交易地點後，我女友董梅桂再跟我一起去買毒品。於九十二年十月十三日十四時十分許在萊茵汽車賓館三０八號房為警查獲前，是前往該處向他們買毒品，尚未拿錢就被查獲等語。董梅桂於第一審審理時具結證稱：「（陳湘華第一次帶你到上訴人住處買毒品的時間？）九十二年七、八月間到甲○○位在龍潭鄉九龍村的住處」、「（陳湘華施用哪些毒品？）海洛因、安非他命」、「（你陪陳湘華去找上訴人拿過幾次毒品？）二次，第一次是九十二年七、八月，第二次是九十二年十月十三日到萊茵汽車旅館，到萊茵汽車旅館之前，陳湘華在與某不詳人士通完電話後，十分鐘內許芸禎就打電話給我，什麼話都沒說，直接說你們可以過來了，我問她在哪裡，他回答說萊茵汽車旅館三０八號房，我就轉告陳湘華說小禎（許芸禎）打電話來說他們在萊茵汽車旅館，我們可以過去。接著陳湘華就跟我一起去萊茵賓館。」、「（他們交易之前如何聯絡？）用行動電話聯絡，號碼我記不起來。」等情。另查許芸禎於警詢時供稱：九十二年十月十三日下午在萊茵汽車賓館三０八號房為警在我皮包內查獲安非他命毛重二十一．一公克……，電子磅秤一個、削尖吸管三支，都是我男朋友（上訴人）所有的，他說要將安非他命放在我這裡，因為我沒有前科，而且我的皮包比較大，警方不會查我，所以才放在我這裡；警方又查獲上訴人所有海洛因三小包、電子磅秤一台、削尖吸管一支……，並在上訴人皮包內查獲海洛因五小包……，及在上訴人所駕駛車牌號碼FK－3366號自小客車內查獲小型塑膠分裝袋一一０九個……，削尖吸管二支。許芸禎於第一審審理中以證人身分行交互詰問時，亦結證稱：我與上訴人是男女朋友關係，陳湘華帶董梅桂……，到上訴人家……，我有見過上訴人拿毒品給陳湘華、董梅桂，我有聽過他們有說過毒品的重量及價格，並且提到這個毒品還可以添加葡萄糖；交易毒品的種類應該是海洛因、安非他命兩種都有等語。互核證人陳湘華、董梅桂與許芸禎供述，就上訴人有販賣毒品海洛因、安非他命之情節相符。且許芸禎與上訴人為同居男女朋友關係，又於第一審審理時具結作證，當無甘冒偽證刑責而構詞誣陷上訴人之必要。又警方於九十二年十月十三日十四時二十分許，在萊茵汽車賓館三０八號房內查獲上訴人、許芸禎，並自上訴人處及其所駕駛小客車上起獲如附表一所示之毒品及上訴人所有供共同販賣毒品所用之物品，暨在許芸禎皮包查獲上訴人所有如附表二所示毒品及上訴人所有供共同販賣毒品所用之物品，並據證人即前往查獲之員警郭榮輝、靳峰鳴於第一審審理時證述在卷。其中附表一編號1、2所示之不明粉末經送鑑定結果，其中六包確係第一級毒品海洛因，合計驗餘淨重六．一三公克（空包重二．五公克，純度四一．五四％，純值淨重二．五五克）；另一包不明粉末經送鑑定結果，含極微量第一級毒品海洛因成分，定量分析無法測出海洛因純度，驗餘淨重三．四０公克（空包裝重０．三二公克），亦確係第一級毒品海洛因；餘一包則無毒品反應，有法務部調查局九十二年十一月十一日調科壹字第０八０００七００七號鑑定通知書一紙在卷可證。而在許芸禎皮包查獲之不明粉末，經送鑑定結果檢出Methamphetamine 成分，驗餘毛重二０．六四五公克（含四只塑膠袋之重量），確為第二級毒品甲基安非他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年二月二十三日管檢字第０九四００００八一七號函及檢驗成績書在卷可按。另於陳湘華、董梅桂身上所查獲之毒品，經送鑑定結果均為海洛因毒品，分別淨重０．二八公克（空包裝重０．二九公克）、０．五二公克（空包裝重０．二０公克），亦有法務部調查局九十二年十一月十二日調科壹字第０八０００七００六號、第000000000號鑑定通知書各一份在卷可稽。查海洛因、安非他命係違禁物，不得非法販賣、持有、施用，且有關機關查緝甚嚴，常人皆知。又海洛因、安非他命無一定之價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，上訴人於偵查中雖稱毒品係向小武拿的，價格忘了云云，然上訴人、許芸禎與陳湘華、董梅桂並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣海洛因之理。況許芸禎於第一審審理中以證人身分具結供證時稱：有聽到上訴人向陳湘華說過毒品的重量及價格，並提到毒品還可以添加葡萄糖等語，足見上訴人有摻入葡萄糖於所購入海洛因、安非他命再販售之情形，此顯為降低成本而增加利潤無疑。故上訴人、許芸禎販賣海洛因、安非他命，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應足認定。許芸禎於上訴人販賣毒品予陳湘華、董梅桂時，上訴人均會詢問販賣價格後，始決定之，且於販賣當時許芸禎均始終在場，已如前述，並在許芸禎所有皮包內起獲附表二編號1、3所述之毒品安非他命及供販賣毒品所用之器具，則許芸禎顯參與販賣毒品價格之決定，且於交易時全程在場，並保管部分毒品及販售工具，足見許芸禎係以自己犯罪之意思而參與犯罪，而與上訴人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又許芸禎之辯護人就證人陳湘華於九十三年八月六日偵查中向檢察官所為陳述，認係因檢察官對陳湘華告以如不承認即要將四人（按指被告二人及陳湘華及董梅桂）一起起訴，故陳湘華該次供述係受檢察官脅迫，應無證據能力云云。惟查經原審勘驗陳湘華該日之偵訊錄影光碟結果，其內並無檢察官對陳湘華說：「如果不承認的話，就要四個人一起起訴」等語，是許芸禎及其辯護人上開指述，已屬無憑；且綜觀錄影光碟內檢察官訊問證人陳湘華之情形，係採一問一答方式，陳湘華應答自然，檢察官亦對陳湘華詳予說明證人保護法及毒品危害防制條例有關供出上手之相關規定，有原審九十五年二月十五日勘驗筆錄在卷可稽。顯見證人陳湘華前揭偵查中向檢察官所為陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為者至明。又陳湘華該次偵查筆錄係以經具結後所為陳述，亦有該偵查筆錄、陳湘華結文在卷可憑，復有前揭勘驗筆錄在案足佐，且證人陳湘華該次向檢察官所為之供述，並無有何顯不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。除上開陳湘華偵查筆錄之供述證據外，其餘本案檢察官所提出及第一審、原審判決所引用為證據之證據能力，檢察官、上訴人及辯護人迄至原審言詞辯論終結時，均不爭執。是審酌各等證據作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，各該證據應均具有證據能力。為其所憑之證據及其認定之理由。並以證人陳湘華、董梅桂前後供述雖未盡一致，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。參酌陳湘華、董梅桂前後之供述，除前引足以認定上訴人有販賣第

一、二級毒品之供證外，陳湘華所稱未向上訴人購買毒品，是上訴人免費提供云云，純係事後迴護之詞，不足據以為有利於上訴人之認定。上訴人雖辯稱：扣案毒品係供己施用，電子秤、分裝袋是秤量分裝避免使用過量，以及便於外出時攜帶，均非作為販賣之用云云。查上訴人遭查獲之塑膠分裝袋數目達一一０九個，有扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷足憑，而上開分裝袋經第一審於審理時當庭勘驗結果：共有五種不同規格，有勘驗筆錄足佐。

如上訴人僅供自己分裝毒品施用，焉需有多達五種規格塑膠袋之必要？且上訴人隨身攜帶二個電子秤，亦非尋常，而該二個電子秤經原審當庭勘驗結果，一大一小，經操作結果，二部電子秤功能正常，只有在小數點以下有差距，亦有勘驗筆錄可憑，若僅避免施用過量，亦無攜帶大、小各一之電子秤之理。更足證上訴人所稱扣案電子秤、分裝袋是秤量分裝避免使用過量，以及便於外出時攜帶，顯與常情有悖，並無可採。該電子秤、分裝袋應係上訴人販入海洛因、安非他命後，為圖販售營利而用於測重分裝者，至屬明確。因認上訴人與許芸禎有共同販賣毒品海洛因、安非他命予陳湘華、董梅桂，堪以認定。核上訴人所為，第一次販賣行為應成立毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，一行為同時販賣第一、二級毒品，觸犯二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷；第二次販賣行為係犯同條第一項之販賣第一級毒品罪。上訴人持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與許芸禎間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。以上二次販賣第一級毒品之行為，時間緊密，方法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，其餘罰金刑部分應依法加重其刑。查被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自修正後六個月即九十三年一月九日施行，該條例第四條第一項、第二項販賣第一、二級毒品罪之處罰並未修正，因此不生新舊法比較適用之問題。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，並審酌上訴人犯罪之動機、所為危害國民身體健康及社會風氣，惡性非輕，犯罪之手段、智識程度，犯後仍否認犯罪無悔意，犯罪情節並無可憫恕之情等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案附表一編號1、2所示之海洛因，及扣案附表二編號1所示之安非他命，及附表三1、3所示之海洛因，均係當場查獲之第一級毒品與第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。另扣案附表一編號2、3、4 所示包裝毒品之塑膠袋、電子磅秤、削尖吸管、塑膠分裝袋，及附表二編號 2、3 所示包裝毒品之塑膠袋、電子磅秤、削尖吸管，均係上訴人所有，據上訴人供述明確，均為其與許芸禎共同供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。又共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，故上訴人與許芸禎共同販賣海洛因、安非他命予陳湘華、董梅桂一次，所得財物合計一萬三千元，此為其等二人販賣海洛因、安非他命之犯罪所得，雖未扣案，然應依同條例第十九條第一項規定，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另以公訴意旨雖以上訴人與許芸禎自九十二年五月間起至同年十月十三日為警查獲前止，連續多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給陳湘華、董梅桂，及上訴人自九十三年四月二十九日起至同年七月十八日止，復承前開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續販賣海洛因予陳湘華多次。經查陳湘華、董梅桂此部分關於向上訴人購買毒品之供述，究竟在何處、何地、購買毒品，及毒品種類、金額，均籠統含糊不明，自難據此推論上訴人與許芸禎有此部分販賣毒品之犯行。上訴人此部分之犯行尚屬不能證明，因檢察官認此與有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，原非無見。上訴意旨略以：依原審勘驗陳湘華之偵訊筆錄，檢察官之訊問確出於誘導，證人董梅桂於第一審審理時亦證稱未見上訴人販賣毒品行為，原判決對此有利於上訴人之證據，並未敘明不予採取之理由，自有判決不備理由之違法云云。查原判決已詳述檢察官訊問陳湘華並非出於誘導，且敘明對於陳湘華、董梅桂之證言何者可採取，何者不足採取證據取捨之理由，上訴意旨就原判決已說明之事項，漫指原判決採證違法，自無可採。惟查刑法已於九十五年七月一日修正公布施行，第二條第一項改採從舊從輕，並刪除第五十六條連續犯之規定，經比較新舊法之適用，仍以舊法連續犯之規定有利於上訴人，原判決未及比較新舊法之適用，自欠允洽。

就此而言，應認上訴人之上訴為有理由。然原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，自為判決。經審酌全部犯罪情狀，仍量處原判決之無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身；扣案如附表所列之毒品及上訴人所有供犯罪所用之物，依法沒收如主文第二項所示，對上訴人犯罪所得一萬三千元，依法併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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