最高法院九十五年度台上字第四０七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四０七三號

上訴人

甲○○

上訴人

256

選任辯護人

林仕訪律師

選任辯護人

羅美鈴律師

上訴人

丁○○

　　　　　　　　　　　　14弄

　 　　　　　　 乙○○

　　　　　　　　　　　　頂42

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年四月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第二四八０號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七八九號、第一九三五三號、第一九三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（甲○○、丁○○）部分：本件原判決認定：上訴人丁○○自民國八十八年一月起至八十九年四月二十六日止，擔任桃園縣楊梅鎮員本里垃圾場場長，主管該垃圾場綜合管理業務，為依據法令從事公務之人員。彭成銘（通緝中）係楊梅鎮公所清潔隊隊員，負責該隊車輛、機具維修工作。上訴人甲○○自七十九年起擔任楊梅鎮鎮民代表，有審查楊梅鎮公所預算、決算、議案及就楊梅鎮公所首長官員政策質詢之權。甲○○與丁○○、彭成銘熟識，且均明知未經主管機關許可，不得提供土地回填、堆置廢棄物。上訴人丙○○、乙○○均係司機，亦皆明知未依當時之廢棄物清理法第二十條（九十年十月二十四日修正公布為同法第四十一條第一項）規定，向主管機關申請核發廢棄物清除許可文件，不得從事一般事業廢棄物之清除行為。渠等均明知員本里垃圾場設置之目的，在處理楊梅鎮內之一般廢棄物，不得傾倒一般事業廢棄物（楊梅鎮代表會第十六屆第五次臨時大會議決：禁止事業廢棄物進入該鎮員本里垃圾場，並於八十八年十月八日以楊鎮代字第六六三號函通知楊梅鎮公所），於八十九年三月間，乙○○打電話至楊梅鎮鎮民代表大會予甲○○，詢問上開垃圾場，是否可讓私人進入傾倒一般事業廢棄物，甲○○先告以可以後，繼指示及關說丁○○，徵得其同意後，甲○○、彭成銘、丁○○即共同基於圖自己及載運廢棄物業者不法利益之概括犯意聯絡，推由彭成銘、丁○○前往桃園縣楊梅鎮高榮里北高山頂四二之二號乙○○住處，與丙○○、乙○○商談，付費載運一般事業廢棄物至員本里垃圾場傾倒事宜，越二日，即敲定丙○○、乙○○利用夜間時段，將一般事業廢棄物傾倒在上開垃圾場，但每倒一車（三十五噸拖車）由彭成銘收費新臺幣（下同）一萬八千元，並先由彭成銘帶領丙○○、乙○○前往熟悉進入該垃圾場之路徑。議畢，乙○○、丙○○明知林信宏為實際負責人之頂新清潔有限公司、政裕企業股份有限公司（下稱政裕公司）、明新環保工程企業股份有限公司（下稱明新公司），所受客戶委託清運、處理之廢棄物，均應載運至明谷實業有限公司（下稱明谷公司）設於嘉義縣水上鄉外溪洲四六四之二、四六四之四、四六四之五、四六四之八、四五九之四等地號上之掩埋場處理，竟共同基於清除廢棄物之概括犯意，乙○○駕駛其所有車號ＮＧ－二四五號（靠行欣翔貨運公司）拖車，自八十九年三月底起，丙○○則分別駕駛或僱用不知情司機駕駛其所有車號ＮＱ－六六三號（靠行裕豐汽車運輸股份有限公司）、７Ｆ－六六七號（靠行小小家環保公司）、６Ｆ－五五七號（靠行欣冠環保公司）拖車，自同年四月一日起，以每車次三萬五千元代價，自林信宏所經營之上述三家公司設於桃園縣平鎮市○○路九九號分類場，載運含有玻璃屑、建築廢材、廢木屑、廢紙、廢塑膠、廢橡膠、廢金屬等一般事業廢棄物進入上開垃圾場傾倒，並於進場時交付每車一萬八千元予在場之彭成銘。又丙○○、乙○○每次載運一般事業廢棄物進入上開垃圾場時，均由彭成銘開啟該垃圾場電動門，並將場內錄影監視器關閉，於傾倒完後，再由丁○○駕駛場內之挖土機將傾倒之一般事業廢棄物整平。嗣於同年四月一日上午零時許，丙○○與所僱用之不知情成年司機一人，復載運一般事業廢棄物，欲進入上開垃圾場時，為依法執行職務之該垃圾場值班人員彭木明（已歿）拒絕，丙○○等人即先將拖車駛離，甲○○得知後乃趕至現場要求彭木明配合，仍為彭木明所拒，詎彭成銘竟單獨基於傷害之犯意，以腳踢彭木明（傷害部分未據告訴）後，彭木明與另一警衛葉勳崴見狀畏懼，不敢加以阻攔，彭成銘乃開啟電動門並將錄影監視器調成單一畫面，並電話通知丙○○等人再返回傾倒。甲○○則以鎮民代表身分，將據報前來處理之桃園縣警察局楊梅分局富岡派出所警員支開。事後甲○○、丁○○、彭成銘，仍讓丙○○、乙○○繼續傾倒至同年四月二十六日為警查獲之時止，前後共傾倒六十車次。甲○○、彭成銘、丁○○以上開方式圖得不法利益一百零八萬元等情。因而維持第一審法院分別論處甲○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（均處有期徒刑五年六月，禠奪公權三年）之判決，駁回甲○○、丁○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符；故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。依原判決理由說明，係採納丁○○於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）之供述，作為判決之基礎（見原判決正本第八頁第十一行至第十三行、第十頁第二四行至第二七行、第十二頁第二十行至第二四行）；惟丁○○於原審一再具狀陳稱：「丁○○於調查局筆錄無任意性」、「丁○○於調查局所為之調查筆錄係不當誘導，該自白並無任意性，非真實性，無證據能力」（見原審卷第一宗第二七頁、第一二一頁、第二宗第五六頁），並聲請勘驗丁○○在桃園縣調查站接受詢問之錄音帶（見原審卷第一宗第一二六頁、第一四七頁）。原判決就丁○○前開供述非出於任意性之辯解，未予審認、調查，已有證據調查未盡之違法。

而卷附原審法院辦理刑案電話查詢登記表已記載：「本案訊問被告及證人之錄影帶均已不存在，無法提供」（見原審卷第一宗第一四九頁），嗣原審審判長雖於審理單上批示：「勘驗八十九年八月十日丁○○在調查局製作筆錄錄音帶」（見原審卷第一宗第一七二頁），惟遍查全卷，却無勘驗上開調查筆錄錄音帶之勘驗筆錄，丁○○之原審選任辯護人楊博堯律師復當庭陳稱：「勘驗錄音帶已勘驗完，但錄音帶都沒有聲音，這部分的筆錄沒有證據能力」（見原審卷第一宗第一九二頁）；則桃園縣調查站調查員詢問丁○○時，曾否依上揭刑事訴訟法規定全程錄音、錄影﹖若未錄音、錄影，該違背法定程序取得之調查筆錄，為何有證據能力﹖原判決未予調查、審認及說明，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）與貪污治罪條例第二條人員共犯該條例之罪者，依該條例處斷，為貪污治罪條例第三條所明定。則不具依法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務人員之身分，與具備上開身分之人共犯貪污治罪條例之罪，而以該條例處斷時，即應適用貪污治罪條例第三條規定諭知：與依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人共同犯貪污治罪條例某條款之罪，始與法文規定相符。原判決既認定：「公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條規定，即應論以圖利罪之共同正犯」、「甲○○、彭成銘雖無主管事務之身分，但依貪污治罪條例第三條規定應負共犯之責」（見原判決正本第十六頁第三行至第七行、第十行至第十二行）。則第一審判決主文諭知：「甲○○共同依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益」，不但與法文規定不符，復與其事實認定牴觸，自屬違法，原判決未加糾正，仍予維持，同屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院應依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丁○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決事實認定：「乙○○駕駛……拖車，自八十九年三月底起，丙○○則分別駕駛或僱用不知情司機駕駛……拖車，自同年四月一日起，以每車次三萬五千元代價，自林信宏所經營之上述三家公司設於桃園縣平鎮市○○路九九號分類場，載運含有玻璃屑、建築廢材、廢木屑、廢紙、廢塑膠、廢橡膠、廢金屬等一般事業廢棄物進入『明谷公司』上開垃圾場傾倒」，顯屬誤繕，案經發回，應併予更正，附為指明。

二、上訴駁回（乙○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○、丙○○共同連續未依規定領有廢棄物清除許可文件，從事廢棄物清除罪刑（乙○○累犯處有期徒刑一年二月、丙○○處有期徒刑一年二月）。乙○○、丙○○之上訴意旨略稱：乙○○、丙○○前於八十八年九月至同年十一月十一日因違反廢棄物清理法案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度訴字第六一六號判決，於九十年三月七日論處罪刑，丙○○部分於同年四月六日確定；乙○○提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以九十年度上訴字第七二六號判決駁回確定；而乙○○復於八十九年十一月十五日，因自林口長庚醫院違法載運事業廢棄物前往高雄市傾倒，經臺灣臺南地方法院以九十年度訴字第五０號判決，論處有期徒刑一年六月，上訴迭經臺灣高等法院臺南分院、最高法院駁回，於九十一年一月二十四日確定。本件犯罪事實發生於上開二案件最後事實審法院宣示判決之前，且犯罪態樣及使用車輛均屬相同，時間亦屬密接，足見係丙○○、乙○○基於概括犯意反覆所為，其間具有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，本件關於丙○○、乙○○部分自應為免訴之判決，原判決認本件與前開二案件不成立連續犯，顯有適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決依憑乙○○、丙○○分別於桃園縣調查站及偵審中供認犯罪之自白、第一審共同被告林信宏於第一審之供述、證人丁聖民之證言及扣案明新公司與明谷公司簽訂之一般事業廢棄物處理合約書、政裕公司與中央工業園區管理委員會所簽訂事業廢棄物清理契約書、丙○○（或由其妻林櫻芳）、乙○○簽名之付款簽收簿、車輛載運車次表等證據資料，認定乙○○、丙○○分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就乙○○、丙○○均辯稱：係因誤信報紙，刊登楊梅鎮員本里垃圾場可付費進場傾倒垃圾，始載運廢棄物前往傾倒，渠等欠缺違法性認識等語，認非可採及渠等提出之聯合報、自由時報剪報，非可執為有利於乙○○、丙○○之認定，分別予以指駁或說明；復依憑調查證據之結果，說明本件與乙○○、丙○○前於八十八年九月至同年十一月十一日所犯違反廢棄物清理法案件，並無連續犯之裁判上一罪關係。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違法。上訴意旨置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於本件與乙○○於八十九年十一月十五日下午，自林口長庚醫院違法載運事業廢棄物前往高雄市傾倒，於同日下午十時四十四分許，行經國道中山高速公路南向二八０公里處為警查獲之事實，有否連續犯之裁判上一罪關係，原判決雖未說明，惟依原判決事實認定，乙○○本件違反廢棄物清理法之犯罪時間，係自八十九年三月底起至同年四月二十六日止，與另案犯罪時間，已相隔六月以上，而乙○○至員本里垃圾場傾倒垃圾前，又曾詢問甲○○可否至該垃圾場傾倒一般事業廢棄物，經甲○○告以可以後，始起意為之，復為原判決所確認之事實（見原判決正本第二頁第二六行至第二八行）；又刑法上連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯；則原判決就乙○○為實體上之論罪科刑判決，自未違法。乙○○上訴意旨執此指摘原判決違背法令，顯不足以辨識原判決關於乙○○部分已具備違背法令之形式要件。乙○○、丙○○之上訴，均屬違背法律上程式，俱應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ