最高法院九十五年度台上字第四三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三三三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　族路5

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第四九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第三四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、強盜及未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑之諭知；又意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑伍年貳月部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係以：㈠關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分。係依憑上訴人於檢察官偵查及原審時之自白（坦承自民國九十三年九月底起至九十四年二月初，在桃園縣楊梅鎮○○路○段一四七巷十四弄三十二號住處，以如原判決附表一所示之車床、電鑽床、固定鉗、鑽床、手鋸、游標尺、電鑽、改造工具等，將所購得之鐵管截斷研磨後，換裝至玩具手槍中，將銅條研磨成子彈大小並加裝黑火藥、底火再組裝等方式，多次製造可發射子彈具有殺傷力之如原判決附表二編號一、編號三至十八之改造玩具手槍十七支及具殺傷力如原判決附表二編號十九至三十五之土造子彈共計一百八十七顆等情不諱），參酌卷附第一審當庭勘驗檢察官偵查時之偵訊光碟後製作之勘驗筆錄、第一審訊問筆錄、扣案如原判決附表一、二所列之槍、彈、改造工具、內政部刑事警察局九十四年三月一日刑鑑字第０四００二七七六二號、同年十一月十六日刑鑑字第０九四０一五七八九八號槍彈鑑定書（鑑驗結果認如原判決附表二編號一、編號三至十八之槍枝均具殺傷力，同附表編號十九至三十五之土造子彈具殺傷力者共一百八十七顆）、同局九十四年三月三十一日刑鑑字第０九四００二八二六九號鑑定書（記載扣案黑火藥經鑑驗係雙基發射火藥）；㈡關於強盜罪部分。則依憑被害人汪文龍於警詢時指訴：九十三年八月二十一日凌晨二時三十分許，伊甫自「話題檳榔攤」下樓開門，即有三人衝上樓，另一人即上訴人持槍抵住伊，並喝令不許動，而搶走伊之手機，因為上訴人當時未戴頭套，故可確認係上訴人無誤等語，參酌上訴人坦承於九十三年八月二十一日凌晨二時許，有與三名姓名年籍不詳之成年男子至桃園縣平鎮市○○路「話題檳榔攤」尋找「小海」之人等情不諱，及卷附被害人汪文龍領回遭上訴人強盜之手機之贓物領據、手機照片等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強盜犯行，辯稱：是汪文龍將手機放在伊口袋云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）被害人汪文龍於警詢所證，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟證人汪文龍經第一審及原審傳、拘未到，且上訴人與被害人汪文龍素無怨隙，已據其自承，被害人汪文龍當無誣指之可能，證人汪文龍於警詢所述，既具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，應有證據能力。

（二）上訴人於警詢中先稱：為警查扣之三星牌Ｅ七０八型行動電話一具，是原持有人放在伊口袋裡，伊不認識原持有人，亦忘記是何時將手機擺在伊口袋裡；嗣則供述：伊去「話題檳榔攤」

檳榔攤時，該手機所有人下樓，伊問是否要報警，對方表示無意報警，且為取信伊，即把手機丟進伊口袋；在偵查中又供陳：伊不認識汪文龍，前開手機掉在伊車上多日後，伊碰到「小海」，並詢以該手機何人所有，才知手機不是「小海」所有，亦不悉是否「小海」友人所有；再於第一審審理時辯以：是汪文龍把手機放在伊口袋，要伊看看各等語，非但前後所述不一，多所矛盾，且與常情有違，自難採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨主張：（一）證人汪文龍除於警詢供述外，自檢察官偵查時起至第一審及原審，均未到庭，而其於警詢時又未具結，原審竟以該傳聞證據為論罪基礎，自有不適用證據法則及判決理由不備之違法。（二）本件疑似槍、彈之物未經扣案，證人汪文龍又為本案唯一之被害人，上訴人之犯行已否致不能抗拒之程度，仍有不明，乃原審未再拘提汪文龍到案，即為有罪判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）上訴人果真持槍強盜，何以僅取手機，未再強取其他財物，汪文龍何以當天被搶後未即報案，且其友人或其店員未曾提及此事，原判決未予說明，亦有判決理由不備之違法。（四）槍砲彈藥刀械管制條例第八條已於九十四年一月二十六日修正，同年月二十八日施行，原判決就上訴人未經許可，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪部分未為新舊法比較，亦有判決不適用法則之違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。

再證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應行調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。如待證之事實並無不明，即毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件證人汪文龍於警詢所證，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟其於審判中因所在不明，迭經第一審及原審傳、拘無著（見第一審卷第一三六、一五四頁、原審卷第四十二、七十七至八十一頁），且上訴人亦自承與被害人汪文龍素無怨隙，又別無證據足認被害人有所誣指，則證人於警詢所述，既具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，應有證據能力，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無判決不適用證據法則、理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤情形。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。原判決既認定上訴人係連續自九十三年九月底起至九十四年二月初，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，而槍砲彈藥刀械管制條例第八條於九十四年一月二十六日修正公布後，於同年月二十八日生效，上訴人之連續犯行既一部觸犯舊法，一部觸犯新法，自依最後行為時之新法處斷，原判決就該部分未予比較新舊法之適用，並無違誤。上訴意旨妄指為違法，仍非合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上開兩部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

貳、未經許可，寄藏子彈部分按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因未經許可，寄藏子彈案件，不服原審判決，於九十五年五月三十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其該部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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