最高法院九十五年度台上字第五四八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四八七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

顧立雄律師

　　　　　　詹翠華律師

　　　　　　錢國成律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第四四八九號、八十九年度偵字第一四五二七、一五八二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重仍論處上訴人共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，購買有價證券時，使約定人同時為出售之相對行為之規定罪刑，固非無見。

惟查：㈠依上訴人行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。查該款所禁止對某種有價證券交易價格之操縱行為，乃指：意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。再觀之本法於民國八十九年七月十九日修正時之立法說明：第一百五十五條第一項第三款係規範所謂「相對委託」之交易行為，此種行為亦製造市場交易活絡之假象，影響市場行情，實有必要予以禁止；再者，本款「意圖」須與其刻意之炒作行為結合才有構成犯罪之可能。……為有效規範市場秩序，保障投資人權益，修正第一項第六款有嚇阻不法之徒利用各種操縱手段或市場弊端不當影響市場行情之功能等語。依上所述，如行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款為同條項第三款之概括規定時，若其行為合於同條項第三款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第三款之罪論擬，不能更論以同條項第六款之罪，始為適法。乃本件原判決於理由四（第三十頁）卻認：上訴人所為違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款及同條項第六款行為，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，應依情節較重之違反證券交易法第一百五十五條（原判決誤繕為第一百五十一條）第一項第三款、第一百七十一條處斷云云，揆之上揭說明，其適用法則已有不當。㈡證券交易法第一百五十五條，於五十七年四月三十日訂定時，原規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……〔第三款〕意圖影響市場行情，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。……〔第六款〕直接或間接從事其他以影響市場行情為目的之行為者。」嗣於七十七年一月二十九日修正為：「〔第一項〕對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……〔第三款〕意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。……〔第六款〕直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。」並說明本條立法意旨原在防止證券價格受操縱，違反者，應依第一百七十一條規定處以刑罰，惟因第二款至第六款均以「意圖影響市場行情」為要件，何謂「市場行情」，主管機關與法院見解，頗生歧異，致管理及移罰效果不彰，爰將第三款、第四款及第六款之「市場行情」均修正為「集中交易市場某種有價證券交易價格」，並將第三款及第四款之「意圖影響」參照美國證券交易法第九條，修正為「意圖抬高或壓低」，以資明確。

……第六款作文字修正。從而，本條規定於七十七年一月二十九日修正後，如行為人與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買集中交易市場某種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，其目的係使該有價證券之股價維持於一定價位即俗稱平盤，或有其他俗稱護盤之行為，而非意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格時，則應屬行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規範之範疇，不得依同條項第三款或第四款處斷。本件上訴人究係意圖抬高尚峰公司股票於市場上之交易價格，或係意圖使該有價證券之股價維持於一定價位或有其他俗稱護盤之行為，原判決並未詳予辨明，於事實、理由之說明及引述證人之證詞多有矛盾之處，有判決所載理由矛盾之違背法令。㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由三之（三）（第十二頁）引述游文雄於八十五年十一月九日、理由三之（八）（第二四頁）引述楊寬仁於八十九年六月十二日，分別在法務部調查局北部地區機動工作組之供詞，資為不利於上訴人之憑據，然並未說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並有判決理由不備之違法。㈣本院前次發回意旨已指明：（修正前）刑法第五十五條所謂牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。原判決事實欄記載：「甲○○收款後因尚鋒興業股份有限公司（下稱尚鋒公司）遲未給足酬金，不惟命康燿停止購入尚鋒公司股票，更違反其與陳淑蘭等人間長期持股之協議，囑康燿自八十四年五月十三日起不斷出售鑽石基金所購入之尚鋒公司股票，導致尚鋒公司股票價格一再挫低，呈現慘烈崩跌走勢，對照該基金於購入持有該股票時成本均在新台幣（下同）六十餘元間，至同年八月三日鑽石基金將所購入之八千七百九十一張尚鋒公司股票全部出售為止，尚鋒公司股票每股價格僅十九點五元」等情；並於理由說明：「被告甲○○……因陳淑蘭等人僅交付四千萬元，即自八十四年五月十三日起至同年八月三日止，不顧股價下跌，悉數售出尚鋒公司股票，致生損害於證券投資信託基金投資人財產，核係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪」等旨。似認上訴人購入尚鋒公司之股票後，因不滿尚鋒公司遲未給足酬金，始起意出售尚鋒公司之股票，構成背信之罪責，則該背信行為與違反證券交易法之行為，於行為人主觀及客觀上有何方法、結果牽連關係？原判決並未詳加闡述，遽認兩者具牽連犯關係，難謂無理由不備之違誤等情。乃原判決就此部分仍未詳予審酌，根究明白，致前述瑕疵仍然存在。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ