最高法院九十五年度台上字第六０九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六０九六號

上訴人

甲○○

上訴人

樓

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

陳科升律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度選上訴字第一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度選偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠檢察官於訊問上訴人等時，先以證人身分訊問，緊接著又以被告身分訊問，此以證人兼被告之訊問方式，違反刑事訴訟法所規定之五種法定證據方法，是原判決使用違反刑事訴訟法所規定之法定證據方法以外之無證據能力之證據，判決當然違背法令。㈡檢察官自第一次訊問起，始終未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」，即逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，且剝奪上訴人等緘默權之行使，其使用該證言之原審判決當然違背法令。

㈢原審法院於審判期日所應行證據調查之程序，均未對上訴人等（共同被告）之陳述，賦予傳喚該陳述人到庭，使上訴人或其辯護人有行使反對詰問權之機會，卻直接引為判處上訴人等有罪之證據，其判決當然違背法令。

惟查，原判決依憑上訴人等於偵查中之自白、證人董素雲於偵查中及第一審之證言、證人周圓妹、林約翰於偵查中之證言、扣案之消費帳單一紙、餐會現場翻拍照片十張及台灣士林地方法院檢察署履勘筆錄一份、台北縣汐止市戶政事務所民國九十四年十月二十六日第０九四０００七六五八號函、基隆市七堵戶政事務所九十四年十月二十七日基七戶壹字第０九四０００二九０三號函各一紙等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載違反公職人員選舉罷免法之事實，因而維持第一審論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使各罪刑之判決，並駁回檢察官及上訴人等於第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開違反公職人員選舉罷免法之犯行，甲○○辯稱伊不是林正二台北縣市的重要幹部，沒有擔任林正二委員的任何職務，當天伊沒有上台喊口號，也沒有說來聚餐的人要投票給誰云云；乙○○辯稱伊是單純去訂酒席，也不是林正二的重要幹部云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件共犯違反公職人員選舉罷免法之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人林約翰於偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人董素雲、周圓妹等人之證言及卷附消費帳單一紙、餐會現場翻拍照片十張及台灣士林地方法院檢察署履勘筆錄一份、台北縣汐止市戶政事務所九十四年十月二十六日第０九四０００七六五八號函、基隆市七堵戶政事務所九十四年十月二十七日基七戶壹字第０九四０００二九０三號函各一紙，參互斟酌判斷，再審酌賄選係屬犯罪行為，政府亦大力宣導，且近年亦厲行查緝，其欲賄選者，均不敢公然為之，其或假藉名義提供不正利益者，或透過地方樁腳秘密進行者，變相賄選者不一而足，上訴人等既藉免費餐費之名義賄選，如提供之物僅為茶水或相類者，其價值亦不足以動搖享用者投票時之意思決定，此種情形即非可視為賄選，然上訴人等所提供為一桌新台幣三千元之酒席（尚不含酒類及飲料），固就各個與宴之人不能量化為各收受若干不正利益，惟與宴之人在宴會中親聞上訴人等或林正二本人要求與宴之人投票給九號立法委員候選人林正二之訊息，強化與宴之人對林正二印象，與宴之人於餐會中受免費之招待，於投票之時即足以因此次免費餐飲之招待，而影響其投票之決定，進而將選票投給林正二，是本次之餐會已構成足以動搖選民意思決定之不正利益等情，資為上訴人等不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，難謂有何違背法令之處。再按：（一）嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用法定之證據方法，此法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，而此法定之證據方法須經法定之調查程序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。是嚴格證明法則既具有嚴格之形式性要求，對於法院調查證據之程序形成相當之限制，自僅侷限於本案犯罪事實及其法律效果等問題，更僅適用於法院審判程序中，至於並非確認犯罪事實之偵查程序則不與焉。查本案檢察官於訊問上訴人等時，係先以證人身分訊問，並告以證詞以後可能成為共同被告之證詞，而詢問上訴人等是否願意作證，於上訴人等均表示「願意」後，即分別告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，嗣復詢以上訴人等「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，是否瞭解？」，上訴人等分別答以「瞭解」後，始分別進行訊問，此有各該訊問筆錄可稽（見偵查卷第十七至二六頁），是檢察官在偵查時，因不知上訴人等涉案情形如何，乃先以證人身分訊問，並告以證詞以後可能成為共同被告之證詞，而詢問上訴人等是否願意作證，於上訴人等均表示「願意」後，即分別告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，嗣在訊問前，復踐行緘默權等告知義務，始行訊問，顯見檢察官於偵查中並無蓄意以證人身分訊問，而規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，自無剝奪上訴人等緘默權及防禦權行使之可言。而嚴格證明法則既僅適用於法院審判程序中，偵查程序不與焉，則檢察官以此方式訊問，亦無所謂違反嚴格證明法則可言，原審引用上訴人等於檢察官偵查中經具結之證詞，資為認定上訴人等不利之證據之一，難認有何違背法令之處。（二）次按違反嚴格證明法則而有採納未經合法調查之證據時，必須該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，始得評價為違背法令，倘訴訟程序雖違背法令，但顯然於判決結果無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴第三審之理由。查原審並未依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，於調查上訴人等時適用人證之調查程序，俾使上訴人等（共同被告）分別立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人等彼此對於具證人適格之他上訴人等之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序固難謂適法，但原審並未採納上訴人等在法院之供述，為不利他上訴人等之判斷，自無違反刑事訴訟法第二百八十七條之二規定而剝奪上訴人等詰問權之可言。且原審此部分訴訟程序之違背法令，顯然於判決結果無影響，依前述說明，自不得為上訴第三審之理由。（三）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。查本案檢察官於訊問時，疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」，固屬違法取證，惟檢察官於訊問前已向上訴人等宣示「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述」，告知上訴人等得行使緘默權，足見檢察官此部分之疏漏，並非惡意，且檢察官在訊問上訴人等前，亦有詢問上訴人等是否願意作證，於上訴人等皆答以「願意」後，始告以具結之義務及偽證之處罰，並非逕命上訴人等具結，是檢察官此部分之違法，無礙上訴人等供述之任意性，對上訴人等之權益尚無何嚴重之侵害，本院審酌前情，及斟酌維護選舉公平，乃鞏固國家民主發展之基石，對破壞選舉公平之人，自應及早繩之以法等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍有證據能力，且此違法取證之程序瑕疵，顯然於判決結果無影響，自難執為上訴第三審之理由。況證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人等有本件共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使之犯行，如上所述，並非專以上訴人等於檢察官偵查中之陳述為主要證據，是本件縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能逕認原判決違背法令。此外，原判決並敘明被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林約翰、周圓妹、董素雲、甲○○、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之辯護人，亦未釋明上開證述有顯不可信之情況，依照上開說明，其等於偵查中之證言均具有證據能力等語甚詳，核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨所指各節，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人等徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ