最高法院九十五年度台上字第七０四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七０四八號

上訴人

甲○○（原名丁○○）

上訴人

乙○○（原名戊○○）

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

吳東一律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十日第二審判決（九十二年度上訴字第二七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度少連偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即甲○○、乙○○、丙○○強盜部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）強盜部分之判決，改判論處甲○○成年人與未滿十八歲之人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑；各論處乙○○、丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正通過，同年二月六日公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人等）於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原審係於九十三年三月三日上午十時審理，有該審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一九八頁），自應適用上開規定，始為適法；又共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決引據被害人己○○、證人庚○○、高○○（共犯少年，年籍、姓名詳卷）及共同被告乙○○、丙○○於警詢或偵查中之陳述，資為論處上訴人等強盜犯行之依據（見原判決理由欄二、㈡），然第一審及原審並未使上開共同被告立於證人地位而為具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，原判決亦未說明上開被害人、證人及共同被告於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，遽以其等於警詢或偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人等強盜罪刑之基礎，於法自有未合。㈡、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處上訴人等犯罪證據之法務部調查局九十二年一月二十八日調科參字第０九一００八七九四二０號測謊報告書（見第一審卷第二二四頁），除於鑑定方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」及記載測謊結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該測謊報告書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定上訴人等犯罪之依據，亦有未當。㈢、原判決事實欄認定上訴人等及少年高○○（另經少年法庭審理）於九十年三月九日零時二十分許，開車行經台北巿忠孝東路四段一四七巷五號前，遇見己○○與其女友庚○○等人，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意聯絡，出言要己○○上車遭拒，乃由丙○○、高○○下車欲強迫己○○上車，己○○仍堅持不從，丙○○、高○○即以用手強拉、膝蓋頂撞、拳腳相向之強暴方法硬行拉扯，己○○迫於情勢，只得違反本意與丙○○、高○○一同進入車內，丙○○就詢問己○○身上有無金錢，己○○因在車後座中央遭丙○○、高○○左右夾坐，手臂並被抓住，又不知車子將開往何處，復恐遭毆打，致不能抗拒而任由丙○○強行取走皮包及其內之現金新台幣（下同）一千元等物得逞等情，係以被害人己○○於警詢、偵查及第一審中之指述為其論罪之部分依據（見原判決第三頁第四行至第四頁第三行、第七頁第八行至第十七行）。但依卷內資料所載，己○○（冒用辛○○名義應訊）於警詢時初稱：「……突有乙部白色自小客……將我與女朋友攔下，其中有兩名男子（指丙○○、高○○）下車要將我……押上車，我不肯上車，他們兩人就聯手毆打我……我就被該兩人押上車，在車上我發現車上另有兩個人（指甲○○、乙○○）……我因怕他們再打我，就拿出我的皮包，他們就順手搶了過去，我皮包內有一千元及手機一支」、「是丙○○搶我皮包的」（見偵查卷第五頁反面、第六頁），於偵查中則陳稱：「（毆打你是何人？）沒毆打，是丙○○與另一少年（指高○○）拉扯，拉扯時有碰到沒受傷」、「（誰搶你皮包？）我手提袋中放皮包，另一少年（指高○○）把手提袋拿走，另一少年趁我與丙○○談話時，手提袋放在座位上，少年拿去看，我把他搶回來，我覺得不是搶我手提袋，因為我很生氣搶回，他即沒再搶回去，應是好奇看看」（見偵查卷第七十七頁反面、第七十八頁正、反面），嗣於第一審又改稱：「……丙○○在車裡面拉我上車，高高之人（指高○○）在車外推我，把我強拉到車子裡面……」、「我一上車，丙○○問我有沒有錢，我就將皮包拿出來，丙○○就在翻我的皮包，我在注意皮包時，高高之人就拿走我的手提袋，我又拿回來」（見第一審卷第五十五頁、第九十七頁）各等語，關於己○○被押入車子前有無遭丙○○、高○○毆打？丙○○、高○○均在車外或一人在車內一人在車外拉推己○○？己○○之手提袋、皮包等物究係其主動交付？抑被丙○○或高○○中何人取走？上訴人等有無強取己○○之手提袋等財物之犯意？前後陳述並不一致，實情為何？於上訴人等之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對己○○上揭於警詢、偵查及第一審中不盡相符之陳述未予取捨，竟俱採為認定上訴人等推由丙○○、高○○下車以用手強拉、膝蓋頂撞、拳腳相向之強暴方法拉扯己○○上車，己○○於上車後，因不能抗拒而任由丙○○強行取走皮包之證據，並嫌速斷。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，認上訴人等強盜部分應發回更審，期臻翔適。

二、駁回部分（即乙○○、丙○○詐欺取財部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀已表明不服原審九十二年度上訴字第二七二八號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即詐欺取財部分，亦應視為上訴，另丙○○於上訴狀已表明對詐欺部分上訴）。惟刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○、丙○○共同詐欺取財部分，原審均依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○、丙○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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