最高法院九十五年度台上字第七二○六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二○六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇精哲律師

號7樓

　　　　　　王建元律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一九一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第一○二八、二三一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述原則上無證據能力，僅在具有可信之特別情況下，始例外賦予證據能力。原審判決以：證人黃瓊生於民國九十一年一月三日警詢時，上訴人尚具有屏東縣議會議員身分，而一般人對於具有民意代表身分者，均有特別敬畏之意，黃瓊生當無故為不實之陳述，而在法律上或經營事業上，自陷於不利處境之理，而認黃瓊生於警詢之陳述，確具有可信之特別情況。

然依一般常情，若黃瓊生對民意代表持特別敬畏之意，為避免其在法律上或經營事業上，自陷於不利之處境，則黃瓊生理應於警詢時對上訴人為有利之證述方為合理。然黃瓊生於警詢時，係對上訴人為不利之證述，即與常情不符。原判決認為黃瓊生之警詢筆錄，具有可信之特別情況，有違反論理法則、證據法則之嫌。

㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，故其可信性極高。反之，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，因不具前開理由，故警詢筆錄較偵查筆錄不具證據能力之「可信性」。此觀刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項僅規定「除顯有不可信之情況外」，得為證據；同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三則規定「具有可信之特別情況」，始得為證據自明。原判決認為證人黃瓊生於九十一年三月九日在檢察官偵查中之證述，以未具結為由，認定無證據能力；然對警詢筆錄，卻認定有證據能力。

其捨棄可信性較高之偵查筆錄，而採用較不具可信性之警詢筆錄，已有失衡情形；且未說明其取捨之理由，亦違反證據法則。㈢、原判決認定：上訴人利用無犯意之劉月枝向黃瓊生告知需款新台幣（下同）二百五十萬元（始能使違章建築免遭拆除，以此向黃瓊生勒索財物），使黃瓊生心生畏懼，乃委請陳麒麟與上訴人協商，嗣上訴人同意降為五十萬元，因認上訴人有藉端勒索財物等情。惟劉月枝於審判中已證稱：「（請上訴人）協商中沒有提到海景飯店的事情」、「我並沒有與黃瓊生談到甲○○（上訴人）有向我要二百萬元到二百五十萬元的事情，但當時我們已經有因為海景飯店股票等事情而起糾紛」。陳麒麟亦證述：「（黃瓊生）沒有（委託處理海景飯店違建案）」、「（與黃瓊生、劉月枝、上訴人一起用餐時）沒有談（違建）這些事情，我們只有談些債務的事情」。原審未採納劉月枝、陳麒麟之證詞，但未說明未採納之理由，難謂無理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之公務員藉端勒索財物犯行，因而撤銷第一審關於上訴人向黃瓊生、吳泰圍藉端勒索財物部分之判決，改判仍論處上訴人依法令從事於公務之人員，藉端勒索財物罪刑（被訴向吳泰圍藉端勒索財物部分，說明不另為無罪之諭知），已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴八十七年間上訴人擔任屏東縣議會議員時，得悉坐落屏東縣恆春鎮之「海景飯店」因加蓋違章建築之事，亟待解決，認有機可趁，竟假藉上開事端，傳話給該飯店之管理人黃瓊生需款二百五十萬元擺平此事，否則該違建即將遭主管機關拆除，以此向黃瓊生勒索財物。黃瓊生得知後因畏懼上訴人倘利用其議員身分影響主管機關拆除違建，無法對股東交代，幾經協商後，上訴人同意將金額降為五十萬元。黃瓊生乃著由「海景飯店」會計人員，簽發高雄區中小企業銀行恆春分行八十七年五月三十日、票號GHB0000000號、面額五十萬元之支票一張，支票存根上並記載「87.5.30.、徐先生、恆春、500000、交際」字樣。上開支票先存入黃瓊生之帳戶交換後，再由黃瓊生簽發台灣銀行高雄加工出口區分行八十七年六月十二日、票號K0000000號、面額五十萬元之支票一張，於八十七年六月十二日之前經由陳麒麟轉交給上訴人。上訴人收受該支票後，即將之存入其女友莊美玲在大眾銀行博愛分行之帳戶提示（該帳戶係莊美玲借給上訴人使用），並於八十七年六月十五日、同年七月三日，委由不知情之莊美玲填寫取款憑條，分別提領十萬元、十五萬五千元，另自八十七年六月十七日起至同年七月二十日止，自行持莊美玲之提款卡，以本行提款或跨行提款方式，分十三次從提款機共提領二十四萬五千元，合計為五十萬元等情，業據黃瓊生證述明確。陳麒麟亦證述確有為黃瓊生轉交一張五十萬元支票給上訴人。莊美玲並證述，其帳戶借給上訴人使用，該張支票兌現後，五十萬元均由上訴人領走。上訴人且承認，收受陳麒麟轉交黃瓊生所簽發之五十萬元支票後，存入莊美玲之帳戶兌現，已全數提領花用。並有前揭支票影本、支票存根影本、銀行函、明細查詢單、存摺交易查詢報表等附卷可稽。⑵黃瓊生自始即指稱：伊自八十七年一月間起受託經營「海景飯店」，因六樓頂加蓋違建之事，亟待解決，上訴人即透過劉月枝向伊索取二百五十萬元擺平此事，否則要強制拆除。伊畏懼如果真遭上訴人利用其議員之影響力拆除，無法對股東交代，惟該金額又太高，乃透過陳麒麟與上訴人洽談降低金額，嗣以五十萬元成交，伊不得已始以交際費名義簽發五十萬元支票，經由陳麒麟轉交上訴人。吳三豐（「海景飯店」之原經營者，即加蓋違建之人）及其配偶劉月枝於第一審法院亦證稱：「海景飯店」原由渠等夫妻共同經營，嗣轉手後委由黃瓊生經營，伊等有找過上訴人處理飯店違建的事。上訴人於警詢時亦承認：八十七年一月間，劉月枝曾因「海景飯店」違建之事，請其協助處理（按上訴人於原審之上訴審仍承認：「八十七年間，劉月枝因不認識陳麒麟，他們要談判，劉月枝才叫我去幫忙」、「（五十萬元支票）大約是在八十七年五月間（按應係六月間）在法蘭明哥餐廳（交給我）」、「吳三豐與劉月枝因為本件事情（指違建之事）請我幫忙，我有到縣政府去關切此事」。見原審上訴卷第一宗第七十一頁、第七十二頁）。劉月枝嗣後翻異前供，改稱：「海景飯店」移轉經營後，即未再參與處理違建之事，請上訴人協商，非處理違建之事云云，不足採信。⑶黃瓊生所簽發之五十萬元支票係經由陳麒麟轉交給上訴人，此據黃瓊生、陳麒麟及上訴人三方供述一致。上訴人雖否認該支票與拆除違建有關，陳麒麟亦避重就輕，證稱：「海景飯店」為與地方人士建立交情，找伊幫忙，伊始要黃瓊生簽發本件支票支應，因黃瓊生要求支票要寫抬頭，伊才說那就寫甲○○（即上訴人）。然陳麒麟關於渠等聚會、簽發支票之目的，先稱是要與地方人士建立交情，嗣又改稱為了財務問題，前後並不相符。且所謂財務問題，經調查結果並無其事，若係為與地方人士建立交情，何以支票之抬頭為上訴人，票款復由上訴人一人獨自領走。足見該五十萬元支票，係黃瓊生因畏懼上訴人如果利用其議員身分以影響主管機關，該違建將會被拆除，無法對股東交代，為避免違建被拆除而支付之代價。則陳麒麟之前揭證述不可採信，自難為上訴人有利之認定。⑷黃瓊生於警詢時及檢察官偵查中證述後（按偵查中之證述，因檢察官漏未命黃瓊生依法具結，原審未採為證據），於審判中經第一、二審法院多次傳拘、科處罰鍰，均未到庭，嗣經原審調閱其入出境資料，黃瓊生於九十四年十二月九日出境後，即未再入境，已無法傳喚。惟黃瓊生於九十一年一月三日接受警詢時，上訴人尚具有屏東縣議會議員身分，而一般人對於具有民意代表身分者，均有特別敬畏之意，黃瓊生為「海景飯店」之經營人，當無故為不實之陳述，而在法律上或經營事業上，自陷於不利處境之理，是其在警詢時之陳述，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，具有證據能力（按黃瓊生交付本件支票之時間為八十七年六月十二日之前，而上訴人係因涉嫌多起向飯店、旅遊業者恐嚇、勒索財物案件，經他人檢舉後，由高雄縣警察局、屏東縣警察局、內政部警政署刑事警察局及法務部調查局高雄縣調查站組成調查小組，予以清查，黃瓊生係至九十一年一月三日經該小組人員之推問，始供出上情，並非黃瓊生主動出面檢舉，且該次詢問筆錄係由高雄縣調查站之林穀波負責詢問、高雄縣警察局之偵查員王振宇負責紀錄，就其陳述時之外在環境及情況觀之，亦應認為具有可信之特別情況）。因認上訴人確有利用其議員身分足以影響主管機關是否拆除違建之機會，藉端向黃瓊生勒索五十萬元之事實，而以上訴人嗣後否認藉端勒索財物，辯稱收受該五十萬元是酒食費用之款項云云，乃飾卸之詞，不足採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。換言之，修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。本件係九十一年五月二十九日繫屬於第一審法院之案件，黃瓊生於九十一年一月三日在警詢時之證述，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。原審於修正刑事訴訟法施行後，對於證人黃瓊生復已依修正後規定予以傳喚，係因黃瓊生經多次傳拘、科處罰鍰，均未到庭，依其入出境資料記載，於九十四年十二月九日出境後，即未再入境，致無法傳喚，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，亦得為證據，原判決已為說明。又原審就前揭具有證據能力之警詢筆錄，已於審判期日依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，依法踐行調查證據之程序，自得為證據。上訴意旨，指為違反論理法則、證據法則及未說明取捨證據之理由，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人黃瓊生於九十一年三月九日在檢察官偵查中之證述，並無刑事訴訟法第一百八十六條所規定不得令具結之事由，但檢察官漏未命黃瓊生依法具結，原審因而未以黃瓊生在檢察官偵查中之證述採為證據，原判決亦已說明其取捨之理由。又刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。

查黃瓊生於檢察官偵查中仍堅決指稱，上訴人以拆除違建之事，藉端向其勒索五十萬元，其供述之內容與警詢相同（見偵字第一○二八號卷第三○六頁、第三○七頁），係不利於上訴人之供述。原判決未引用黃瓊生在檢察官偵查中之證述採為證據，並非不利於上訴人。上訴意旨，竟以原審未以黃瓊生在檢察官偵查中不利於上訴人之證述採為證據，執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於證人劉月枝、陳麒麟嗣後翻異之證述，何以不足採納，原判決亦已詳為說明（見原判決第七頁第十五行至第八頁第七行、第八頁第八行至第十二頁第六行、第十三頁第十三行至第十四頁第七行；及前述⑵、⑶部分）。上訴意旨，任意設詞，指稱原判決未說明不採納之理由，並非依據卷內資料執為指摘。

至於其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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