最高法院九十五年度台非字第一０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一０三號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　59號

　　　　　　　　　　　　旅一兵

　　　　　　　　　　　　現於國防部台南監獄執行中）

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於國防部東部地方軍事法院中華民國九十二年七月二十九日、九十四年一月三十一日初審確定裁定（九十二年花裁字第三十三號、九十四年花裁字第五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，若於裁定確定後發現其適用法則違法，自應視同判決，得提起非常上訴（最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四十一號判例參照）。

二、卷查本件被告甲○○前因竊盜罪，經台灣高等法院判刑二年六月，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，然於該裁判確定前又因毒品案件經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑七月，嗣因兩案均告確定，乃經最後事實審之國防部東部地方軍事法院檢察署向國防部東部地方軍事法院聲請定其應執行刑，案經該院九十二年花裁字第三十三號裁定諭知林員應執行有期徒刑三年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年。其後該院九十四年花裁字第五號裁定，認林員已合於保安處分累進處遇規程第十七條第一項第一款之規定，裁定免予繼續執行。按刑法第五十一條定執行刑之規定，並不包括保安處分在內。受刑人於裁判確定前犯數罪，經軍司法機關分別裁定後，由最後事實審之裁判機關檢察官或軍事檢察官聲請裁定應執行刑，並予指揮執行時，其執行自不包括保安處分（前司法行政部六十三年十二月二十六日台（63）函刑字一０九六五號函釋參照）。又本案保安處分之裁判既由司法機關諭知，有關保安處分之執行及免除與否之聲請或裁定，自應由原司法機關即台灣高等法院檢察署及台灣高等法院為之。然國防部東部地方軍事法院逕依國防部東部地方軍事法院檢察署之聲請，於定執行刑時將保安處分併予裁定，嗣林員執行保安處分中，復裁定免除其刑前強制工作之繼續執行確定，前述裁定均已違背法令。三、依軍事審判法第二百二十六條前段之規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，其內容為關於定應執行刑、免除繼續執行強制工作等實體之事項，而以裁定行之者，因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象，自得對之提起非常上訴。本件被告甲○○因犯加重竊盜罪，經台灣高等法院於民國九十一年二月七日以九十年度上易字第四三二三號判決判處有期徒刑二年六月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年；另因犯施用第二級毒品罪，經國防部東部地方軍事法院於九十二年四月十七日以九十二年花判字第四十二號判決判處有期徒刑七月，兩案均告確定。嗣由最後事實審之國防部東部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部東部地方軍事法院聲請定其應執行刑，經該院於九十二年七月二十九日以九十二年花裁字第三十三號裁定諭知應執行有期徒刑三年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定，國防部東部地方軍事法院檢察署軍事檢察官乃於九十三年八月三日填發（九三）蓮執字第００三三號保安處分執行指揮書，將原台灣高等法院檢察署檢察官九十二年戒執更丙字第九號執行保安處分指揮書註銷，更新執行前揭強制工作處分。嗣軍事檢察官認被告合於保安處分累進處遇規程第十七條第一項第一款之規定，強制工作處分無繼續執行之必要，遂檢具卷證，於九十四年一月二十五日以九十四年蓮聲字第一號聲請書，向國防部東部地方軍事法院聲請裁定免予繼續執行，經該院於九十四年一月三十一日以九十四年花裁字第五號裁定免予繼續執行確定，有國防部東部地方軍事法院九十二年花裁字第三十三號及九十四年花裁字第五號卷、國防部東部地方軍事法院檢察署九十二年六月十一日蓮執字第三十三號執行卷內附前開裁判及執行指揮書可稽。按刑法第五十一條之定執行刑，並不包括保安處分在內，此觀該條文之規定即明。受刑人於裁判確定前犯數罪，經司法、軍法機關分別判決確定後，由最後事實審之裁判機關檢察官或軍事檢察官聲請裁定應執行刑，並予指揮執行時，其執行自不包括保安處分。本件被告強制工作處分之裁判既由司法機關諭知，有關強制工作之執行及免除與否之聲請或裁定，自應由原司法機關即台灣高等法院檢察署及台灣高等法院為之，軍事檢察官誤向無審判權之國防部東部地方軍事法院聲請裁定免予繼續執行，該院未以無審判權為由，裁定駁回其聲請，而誤以九十四年花裁字第五號裁定免予繼續執行，該裁定自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨就此部分執以指摘，為有理由。又該裁定係就無審判權之案件為實體裁判，當然不生實質上之效力，屬於自始無效之裁判，但既具有裁定之形式，仍得循非常上訴程序以資糾正。因該裁定尚非不利於被告，應僅由本院將該裁定撤銷。至該裁定經本院撤銷後，原軍事檢察官免予繼續執行強制工作之聲請，應由受理之國防部東部地方軍事法院另行依法處理；而前述有管轄權之檢察機關如認前揭強制工作處分已無繼續執行之必要，亦得依法另向該管法院聲請裁定免予繼續執行，均不待言。至前述軍事檢察官向國防部東部地方軍事法院聲請裁定應執行刑，經該院以九十二年花裁字第三十三號裁定諭知應執行有期徒刑三年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年部分，該裁定僅就被告因犯加重竊盜罪所處有期徒刑二年六月及因犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑七月定其應執行刑，並不包括強制工作處分在內，此由該裁定係適用刑法第五十一條第五款之規定即明，該裁定主文將強制工作處分一併記載，只是促請執行機關注意而已，要無違法之可言，非常上訴意旨指摘該裁定違背法令，殊有誤會，此部分非常上訴非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百四十六條，軍事審判法第二百二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｌ