最高法院九十五年度台上字第一七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一七一六號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

樓

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

張瑞釗律師

上訴人

乙○○

號3樓

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八一一七號、八十六年度偵緝字第一０一七號、八十七年度偵字第九四七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十六年八月二十七日與友人在台北縣新莊市○○街七十二號前之違章建築物二樓郭樹輝、郭清華父子住處打麻將，適被害人張啟源前來向參賭之「茂生」談論錢財問題，遭狗吠憤而踢狗，甲○○見狀與被害人發生口角，並趁被害人下樓時予以腳踢，被害人因而放言要「等輸贏」（按指相拼打）後離去。郭、蘇二人為防被害人折返尋仇，即由乙○○以電話聯絡在台北市綽號「阿三」之不詳年籍成年人糾集他人前來新莊會合，「阿三」於是聯絡另上訴人丁○○、丙○○及「志雄」、「他落」、「朝宗」等成年人，於同日十九時許，前來新莊市○○街五十五號前賴鬆所營之小吃攤，與甲○○、乙○○會合，並與郭樹輝一同飲酒，席間因丙○○之友人黃國德恰在同街（小吃攤對面）開國術館，黃國德乃應丙○○之邀前往敬酒後即返回館中，此期間另有郭樹輝之友人魏兆陽、林正明路過，亦應邀共飲。被害人果於同日二十一時十分許，攜帶玩具手槍及西瓜刀各一把，騎乘機車前往郭樹輝上述處所尋仇，為郭清華所見，趕至小吃攤向甲○○等人通報，丁○○、乙○○、甲○○與丙○○及「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人，乃共同基於傷害之犯意聯絡，且預見以刀械攻擊人身體有致人於死之可能，竟分持刀具、鐵條、盆栽、酒瓶等，至同市、街六十一巷口向被害人丟擲，然因見被害人手持刀、槍，未敢近身，被害人卻於混亂時持西瓜刀傷及路人張春榮，乙○○發現該槍實為玩具，乃高喊「槍是假的」，乙○○、甲○○、丁○○即以所持之刀械砍擊被害人，使其受有如下五處之銳器傷：㈠、後左頂部長約十公分之切割傷並帶有挫傷成分造成骨裂八公分；㈡、左後頸部長約五公分之淺切割傷；㈢、左下胸部十七．五〤七〤五公分之橫向切割傷，切斷左側第十一肋骨造成氣胸；㈣、左拇指根部三．五〤０．五公分之銳器傷；㈤、右手掌拇指側週長十．五公分極深且切斷掌骨之銳器傷。丁○○等人行兇後，即將開山刀丟棄現場，並與甲○○、乙○○、丙○○、「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人逃離現場。雖經魏兆陽將被害人送醫急救，仍因出血及氣胸而休克死亡等情。因而撤銷第一審之科刑判決，並變更檢察官所引殺人罪名之起訴法條，改判均論處上訴人等共同傷害人之身體因而致人於死罪刑（丁○○處有期徒刑九年；甲○○、乙○○各處有期徒刑八年；丙○○處有期徒刑七年）。固非無見。

惟查：㈠、刑法第十七條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。此與同法第十三條所定行為人主觀上預見其結果之發生，且其結果之發生，並不違背其本意之間接故意，即應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別。從而，行為人故意犯罪所生之結果，究係涵括於其主觀上之全部間接故意範圍內？抑或僅就基本行為事實出於故意，而發生之結果於客觀上雖能預見，卻未在其主觀意欲之範圍內？攸關結果之故意犯或加重結果犯之法律適用，自應詳加究明；且上揭客觀上能預見者，縱屬公眾周知之事實，依刑事訴訟法第一百五十八條之一規定，亦應予當事人陳述意見之機會，再於判決內，依法認明記載其事實，並敘明其論斷之理由，始足為法律適用當否之準據。原判決於事實欄記載：「丁○○、乙○○、甲○○與丙○○……等人，共同基於傷害之犯意聯絡，且預見以刀械攻擊人身體有致人於死之可能」（見原判決第二頁倒數第七至十行），似謂上訴人等「主觀上」有預見結果發生之間接故意，乃其理由內敘為：「眾人以酒瓶丟擲，並以開山刀等圍殺，極易生致人於死之結果，為一般人得以預見之事實（見原判決第十二頁第八、九行），則係關於「客觀上」能預見結果發生之說明，顯將加重結果犯及間接故意犯予以混淆，致事實認定欠明，本院尚難為其法律適用是否正確之判斷。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實之記載及理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「乙○○、甲○○、丁○○乃以所持之刀械砍擊張啟源」（見原判決第二頁倒數第二、三行），似認三人持三刀行兇，然其理由內所引據之證人郭清華證詞係謂：甲○○及乙○○各持一刀（見相驗卷第二十四頁，原判決第四頁倒數第一至六行、第五頁第六行），並未指述真正下重手之丁○○有持刀行兇之情形，要與其另引據之秘密證人「小吳」所供：乙○○持西瓜刀、丁○○持開山刀、甲○○丟酒瓶及盆栽（見第一八一一七號偵查卷第七十五至七十七頁，原判決第六頁第十三、十五至二十一行）者有異，衡諸甲○○堅稱伊未持刀，而乙○○及丁○○坦認其等係持刀之二人各等語，則上揭事實認定與理由說明似有不相一致之判決理由矛盾違法情形存在。

㈢、依法應調查之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查情形無異，如遽行判決，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據而未予調查之當然違背法令。原判決認定上訴人等一夥共犯係「分持刀具、鐵條、盆栽、酒瓶等」作為加害被害人使用之工具（見原判決第二頁倒數第七行），其中盆栽、酒瓶僅供丟擲之用，被害人身體則呈「銳器傷」（見原判決第二頁倒數第二、六行），足見刀械始係致被害人死亡之兇器，是該刀械從何而來？究係事先預備或隨手取得？攸關上訴人等出於何種犯意聯絡及其成立時點之認定，基於公平正義之維護，在客觀上應認有調查之必要。原審未遑根究明白，遽行判決，當有證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｊ