最高法院九十五年度台上字第三六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

裘佩恩律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林富村律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第八二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二四八五號，九十三年度偵字第一一０三、二二三七、四四一九號，九十三年度偵緝字第一０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共犯羅達榮（已經第一審判刑確定）之自白，縱然不利於甲○○，仍應有其他補強證據，始足認定甲○○共同犯罪。甲○○縱已坦承製作不實之王俊安（已經第一審另案以簡易判決處刑確定）化名Ａ１之檢舉筆錄，仍不足憑以作為羅達榮所謂甲○○參與共謀假檢舉、真詐獎金計畫之補強證據。乃原審僅以羅達榮之自白作為基礎，而以甲○○上揭陳述作為補強證據，逕行認定甲○○參與犯罪，自有違背證據法則之違誤。㈡、羅達榮固謂關於計劃走私大麻種子進口後，覓人栽植，再為檢舉，以詐領破案獎金之事，係羅卓文（另案處理）「跟甲○○說，甲○○再告訴我，我再去問他（指羅卓文）」等語，但已為羅卓文所否認；羅達榮又謂甲○○曾與伊及乙○○在台南市「我孫子咖啡廳」謀議詐領檢舉獎金計畫，亦為乙○○所否認，指稱當時祇談論查緝計畫，未有詐取獎金之圖，顯見羅達榮所言均虛，不具證明力，原判決竟採為認定甲○○犯罪之依據，亦有採證違法之情形。㈢、羅達榮另謂伊自泰國走私大麻種子回國時，甲○○曾往接機，並在車上謀議上開計畫等語，嗣於第一審對王俊安行交互詰問後，甲○○始自羅達榮口中得知當日車上另有王俊安在場，辯護人於第一審及原審均再次要求傳喚王俊安、羅達榮針對此事為進一步釐清，竟遭拒絕，原審「恐有應調查之證據為（按似為「未」之誤繕）調查」之違法。

㈣、綜觀全案，並無任何公文、簽呈、規定，可證甲○○未參與該大麻查緝偵辦事宜，而能分得獎金或財物，亦無任何證據可證甲○○得自羅達榮或王俊安處分取檢舉獎金，則甲○○所為，即不該當於貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪構成要件，乃原判決逕以該罪名論處，顯違「罪疑有利於行為人原則」，並「有判決不載理由之嫌」云云。另上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○並未製作羅達榮之檢舉人年籍對照表，原判決竟僅憑推理，逕行認定「乙○○將羅達榮之檢舉筆錄『及年籍對照表』以碎紙機加以銷毀」，自有證據上理由矛盾之違失。㈡、羅達榮雖供承係與乙○○、甲○○共謀假檢舉、真詐獎金計畫，但亦供稱並未告知林、徐二人，伊提供大麻種子給簡啟仲、劉清和（此二人均經第一審判決無罪確定）之事，復謂係因希能交保，「才向檢察官自白說甲○○、乙○○和我共同詐騙破案獎金」，且在原審供明祇「有提到檢舉獎金，但沒有提到分配」，「我的意思是我的計畫，並不是我和乙○○的計畫」各等語，足見其供詞前後反覆，本不足採信，況其就「沒有與甲○○提到獎金分配之問題」，經測謊鑑定結果，研判「沒有說謊」，原審竟未詳查羅達榮供詞反覆之緣由，已有證據調查職責未盡之違法，且未斟酌上揭有利於乙○○之供述，又不說明其不採納之原因，亦有判決不備理由之違失，竟逕以羅達榮之證言，資為認定乙○○犯罪之依據，同有證據上理由矛盾之違誤。㈢、乙○○聲請傳喚甲○○、羅達榮以證人身分作證，並行交互詰問，原審不予准許，顯然剝奪乙○○之訴訟防禦權，所踐行之訴訟程序當非適法。㈣、乙○○與羅達榮並非熟識，亦不知羅達榮之年籍資料或其他底細，羅達榮豈會將其計畫據實以告？乙○○既事前簽報查緝計畫，於執行查緝工作時，又多達十一人參與，事後復先行墊付新台幣（下同）十萬元之獎金給羅達榮，足見非但無詐領破案獎金之不法意圖，甚且反有損失，原判決論以貪污（利用職務機會詐取財物）罪，顯然適用法則不當云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之合法理由。又供述證據，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，就其中認為真實之一部，予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。且法院認定事實，並不以直接證據為限，其綜合各種間接證據，本於推理作用，而為合理判斷，並非法所不許。再刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

然其規範意旨，無非須以補強證據，證明該項自白確符事實，故所謂補強證據云者，自不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，足以保障所自白事實之真實性，即已充分。另刑法上共同正犯之成立，係行為人彼此間有犯罪意思之聯絡，而共同實行犯罪行為，因在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以完成共同犯罪之計畫，自不以參與每一階段行為為必要，亦不排除各別之動機或目的，是以自己共同犯罪之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中部分之人實行犯罪之行為者，均應就全部所發生之結果共同負責。本件原判決主要係依憑羅達榮所為「甲○○自始即知伊走私大麻種子進口，並找人栽種，且找來乙○○與伊（在『我孫子咖啡廳』）共同謀議，企圖詐領檢舉及破案獎金」、「我從國外帶大麻（種子）回國，他（按指甲○○）去機場接我……在（回程）車上的時候，……我有告訴甲○○」、「簡啟仲及劉清和是我找來種大麻的」、「（警方）查獲前，我跟乙○○、甲○○各去（種植大麻）現場一次，有看到大麻生長景象」及警方查獲簡、劉二人種植大麻之事後，乙○○在甲○○任職之台南市警察局第三分局內，交付十萬元予甲○○，再由甲○○轉交給羅達榮之證言；上訴人二人亦一致供承有在「我孫子咖啡廳」與羅達榮見面談論檢舉栽種大麻之事，及上揭提交、轉給十萬元之情，另直陳先由乙○○為羅達榮製作檢舉筆錄；甲○○尚直承有接機之事，並在檢察官就該檢舉案起疑後，伊乃製作不實之王俊安檢舉筆錄；乙○○則坦言其已將先前製作之羅達榮檢舉筆錄予以銷毀各等語之自白。復經王俊安在偵查中證實其名義之檢舉筆錄，悉出自甲○○編造之證詞，並有羅達榮覓得簡啟仲、劉清和栽種大麻當日，上訴人二人與羅達榮密切連繫之電話通訊紀錄、基地台位置圖、王俊安名義檢舉筆錄可為補強證據，足以佐證。復衡諸甲○○、羅達榮係同鄉，自國中起相識，交情深厚，甲○○尚免費提供住處給羅達榮，而羅達榮、乙○○毫無怨隙，羅達榮當不致誣攀上訴人二人，甲○○倘未參與共同犯罪計畫，自不可能編造王俊安之檢舉筆錄，乙○○如純不知情，當不致不依正常程序行事，而先行墊付十萬元給羅達榮，再參以乙○○經測謊鑑定結果，認其先稱「在咖啡屋，其未與甲○○談羅達榮走私大麻種子情事」一節，研判有說謊之鑑定報告書，暨上訴人二人皆為資深警員，如非勾結作弊，豈會僅因羅達榮不願曝光，即甘冒觸法而另行製作不實之檢舉人筆錄等各情況證據資料。乃認定上訴人二人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判依毀棄公文書、行使公務登載不實文書及貪污罪之牽連犯關係，從一重均論處上訴人二人共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑。對於其二人矢口否認犯罪，甲○○所為伊對羅達榮之假檢舉、真詐獎金計畫毫無所悉，祇因羅達榮檢舉後，不願身分曝光，乃由羅達榮覓來王俊安，由伊製作王俊安名義之檢舉筆錄，而乙○○係伊長官，保管羅達榮先前之檢舉筆錄，伊何能要求長官銷毀筆錄？伊實無偽造文書之故意，亦乏共謀詐領獎金之貪污犯行；乙○○所謂伊所銷毀之羅達榮筆錄，實際上尚未製作完成，難認為公文書，而甲○○所交給伊之王俊安筆錄，因使用外包裝紙袋彌封，伊無從得悉內容，自無行使不實公務登載文書之犯意可言，且伊根本不知羅達榮有提供大麻種子給他人種植，再行檢舉之詳情，絕無與羅達榮、甲○○共謀詐取獎金之事各云云之辯解，如何均屬飾卸之詞，不足採信，亦皆依據卷內各證據資料逐一指駁說明。復於理由貳－四內，就羅達榮先後所供何以不一，及應為如何取捨，並就上訴人二人與羅達榮間，如何具有犯意聯絡、行為分擔，應負共同正犯刑責，詳加敘述。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽。原判決既係綜合各種直接、間接證據，依照客觀存在之經驗法則、論理法則，本於推理作用，而為合理判斷，自形式上觀察，並無違法情形存在。上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，對於原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，指摘其有採證違背證據法則、認定事實與卷證資料不符、判決理由矛盾及未備之違法，且仍執陳詞，猶為單純事實上之爭執，不能認為合法上訴第三審之理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂證據調查職責未盡之違法可言。再我國刑事訴訟新制，採行改良式當事人進行主義，為期當事人立於平等地位，互為攻擊防禦，並活潑法庭活動，增設諸多關於交互詰問程序之規定，此固為發見真實之利器，於事實審法院具有重大意義，然衡諸實際，所行程序冗長，費時不少，故對於同一證人或鑑定人，既行交互詰問完畢，除客觀上有特殊必要者外，當不容當事人任意藉詞請求再次傳喚，重行交互詰問程序，以免延滯訴訟，有害程序正義及訴訟經濟，此觀同法第一百九十六條規定自明。羅達榮、甲○○在第一審審理中，均經以證人身分，踐行交互詰問程序，有該筆錄可徵，所為陳述既已明確，原審未再行交互詰問，乙○○上訴意旨指摘無異剝奪其訴訟防禦權，殊屬誤會。原判決理由貳－五內，更詳加指出：羅達榮、王俊安於第一審審理中，均到庭作證，並進行交互詰問程序，羅達榮在詳盡供述後，表明拒絕再行作證；王俊安所供，則除與其在偵查中所述迥異外，亦與羅達榮所證兩歧，顯見虛偽，縱再予傳證，仍難期吐實。事證既明，爰認無再傳喚該二人作證之必要。甲○○上訴意旨執以指摘其有證據調查職責未盡之違法，殊難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人二人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｊ